“Forum shopping in UE, tra Forum e Ius” (IV)

VIII.- Forum Shopping: delimitazione concettuale. 

Dopo un’analisi sommaria delle principali caratteristiche che riguardano gli aspetti più importanti della Competenza Giudiziale Internazionale dobbiamo iniziare a considerare il fenomeno del Forum Shopping e analizzarlo dal punto di vista di quanto detto finora e, in particolare, dal punto di vista del principio del concorso di ordinamenti giuridici e con questo del concorso di vocazioni degli Stati ad attirare verso le loro giurisdizioni i casi concreti di cui si tratti.

In questa fase iniziale è anche importante precisare che gran parte delle norme che integrano l’insieme normativo della Competenza Giudiziale Internazionale sono norme di carattere dispositivo, avendo tale aspetto come conseguenza la facoltà della parte di scegliere (ius eligendi) tra le varie possibilità che le presentano gli ordinamenti giuridici che abbiano la vocazione di attirare verso le loro giurisdizioni il caso concreto di cui si tratta.

Facendo ricorso a definizioni più descrittive che dogmatiche, possiamo affermare che il Forum shopping rappresenta la realizzazione della facoltà della parte di scegliere, tra le varie opzioni che le vengono presentate, frutto precisamente del concorso di ordinamenti e pertanto di soluzioni legislative che costituiscono la Competenza Giudiziale Internazionale degli Stati, la giurisdizione che le fornirà in qualche modo un vantaggio su quella che sarà la sua controparte.

Sulla base di quanto appena detto dobbiamo fare subito una prima precisazione. In effetti, è necesario segnalare che, per una parte della dottrina, qualsiasi ricorso al Forum Shopping implicherebbe una manipolazione della norma, manipolazione alla quale si attribuirebbe un certo carattere fraudolento nella misura in cui questa stessa implicherebbe a sua volta la manipolazione delle norme di competenza giudiziale[1], mentre una diversa corrente della dottrina[2] sarebbe dell’opinione che tale ricorso al forum shopping non dovrebbe essere considerato a priori in modo negativo, ma bensì che queste situazioni meriterebbero di essere combattute solo in quei casi concreti in cui si verifichi una frode e, aggiungiamo, di legge o di abuso nell’esercizio del diritto stesso.

Pertanto diventa necessario distinguere il cosiddetto Forum Shopping (denominato da parte di alcuni autori Forum Shopping “malus”), dalla facoltà di scelta (denominata da alcuni autori Forum Shopping “bonus”[3]), che permette alla parte di ricorrere a questa o quella giurisdizione, facoltà che, insistiamo, sorge dalla configurazione stessa del sistema di Diritto Internazionale Privato. Sulla base di quanto detto, deriva la necessità di analizzare i casi concreti uno per uno, allo scopo di individuare quali siano i rimedi che saranno di conseguenza a disposizione del giurista, con il fine di evitare casi di abuso[4] o se fosse necessario porre rimedio a tali effetti.

In tal senso viene senz’altro utile il ricorso al concetto del foro esorbitante che è stato trattato in precedenza o, se dal caso, alle caratteristiche che dovrà presentare un foro per essere considerato come tale. Applicando quindi per analogia i criteri di vicinanza e di razionalità che devono ispirare i fori “ragionevoli”, avremo come conseguenza che quel foro che non presenti una sufficiente vicinanza, connessione con il tema che deve essere trattato – e debba pertanto essere qualificato come foro esorbitante – e questo sia stato precisamente quello scelto dall’attore (originario o da chi pensa che sarà convenuto), tale scelta verrà considerata come la volontà di impedire che il caso concreto venga portato a conoscenza del giudice naturale e quindi questo tipo di scelta di foro potrà essere qualificata come una manovra di Forum shopping, in questo caso, “Malus”.

Bisogna quindi affermare, citando Fernandez Arroyo, Diego, P.[5] che il forum shopping risulterà condannabile e degno di essere combattuto se una o più delle opzioni in favore dell’attore si concretizzano in fori esorbitanti o se in qualsiasi altro modo il diritto alla difesa verrà compromesso, e saranno questi fori quelli che alla fine verranno scelti dall’attore.

Se così non fosse, ci permettiamo di aggiungere, la scelta del foro da parte dell’attore verrebbe consentita in virtù del suo diritto a poter scegliere tra i diversi fori ragionevoli che si presentano come concorrenti, dal momento che questa possibilità sarà in tutto e per tutto legittima.

Quindi la scelta del foro, per non essere conseguenza di un abuso, dovrà essere leale, in buona fede e rispettosa del giusto equilibrio delle prestazioni od oneri delle parti affinché questa stessa non meriti la sanzione dell’ordinamento che sia interno[6] o che sia comunitario, che sia diretto o che sia indiretto. (Articoli  6.4[7], 7[8] entrambi del Codice spagnolo e 11[9] e Ley 1/ 1985 del Potere Giudiziale).

IX.- Effetti negativi del Forum Shopping[10].

Una volta fatte le precisazioni di cui sopra in merito al concetto di Forum Shopping nonché degli elementi che posso essere utili alla sua corretta identificazione, è utile indicare in modo sommario le ragioni in base alle quali, già da molto tempo, i sistemi di Common Law e in tempi più recenti i sistemi continentali si siano dotati di rimedi per evitare o minimizzare le conseguenze delle manovre di forum shopping.

Ovviamente, così come ogni tipo di comportamento abusivo, anche questo tipo di condotta merita la condanna dell’ordinamento giuridico. Detto ciò, questa situazione di abuso è suscettibile di provocare tutta una serie di effetti che possiamo sintetizzare nei seguenti:

i) Senza dubbio, per il motivo che può essere tale da provocare situazioni di violazione del diritto alla difesa della controparte che può vedere messi in difficoltà i propri strumenti difensivi di fronte alla necessità di doversi presentare di fronte ad una giurisdizione lontana o straniera. Tale situazione, come si sa, provoca o può provocare l’aumento spropositato delle spese di viaggio, di traduzione, di perito ed esperti, di testimoni, in definitiva tutti quei costi materiali legati al diritto alla difesa. D’altra parte, e di maggior importanza, sarà da considerarsi la lontananza o estraneità della cultura giuridica del convenuto nei confronti di quella del Tribunale davanti al quale è stata presentata la citazione, fatto che può avere come conseguenza una diminuzione della capacità di reazione nella misura in cui, essendo i termini processuali di carattere preclusivo, può succedere che si perdano delle opportunità processuali per interventi tardivi.

ii) Dall’altro lato, è inoltre vero che tale fenomeno può portare a situazioni di inefficienza. Questa mancanza di efficacia può interessare tanto lo sviluppo normale del processo mediante la presentazione di citazioni davanti a giurisdizioni evidentemente incompetenti che blocchino il normale sviluppo processuale del procedimento in corso oppure obblighino a proseguire di fronte alla giurisdizione che sia sì competente –litispendenza -, quanto presentare problemi in sede di riconoscimento ed esecuzione della decisione una volta che questa viene emessa.

iii) Da ultimo, come sottolineato da parte di Markus A. Petsche, Taylor’s[11] , la pratica del Forum Shopping può recar danno all’uniformità delle decisioni, fatto che incide in modo diretto nella diminuzione della tanto sospirata certezza del diritto.

In definitiva sarà in ogni caso il diritto alla difesa della parte ciò potrà essere negativamente colpito dall’uso del Forum Shopping, risultando da ciò necessario trovare rimedi efficaci per lottare con tali comportamenti.