“Forum shopping in UE, tra Forum e Ius” (II)

II.- Introduzione preliminare del concetto di forum shopping.

Una volta detto quanto sopra, è arrivato il momento di dare una definizione di ciò che si intende con Forum shopping con il fine di i) iniziare a prendere in considerazione i suoi elementi più rilevanti, ii) successivamente stabilire in quali situazioni la sua utilizzazione presenta le caratteristiche dell’abuso, iii) esaminare infine le soluzioni che il legislatore comunitario ha predisposto per minimizzare o eliminare le conseguenze negative che da tale abuso si possono generare.

Per brevità possiamo affermare che il forum shopping è un concetto di Diritto Internazionale privato in virtù del quale si tratta di identificare la condotta di un soggetto di diritto che cerca di esercitare una pretesa in merito dell’organo giurisdizionale cui adire e che, basandosi su una molteplicità di variabili, sarà più vantaggioso per far valere i propri interessi. Il forum shopping consiste pertanto nel concretizzarsi di una facoltà di scelta del soggetto giuridico.

Per tali regioni il fenomeno del forum shopping va trattato in modo tale da coinvolgere i diversi istituti e categorie giuridiche che si trovino presenti o si vedano implicati nell’argomento, i concetti basilari dei quali dovranno essere tenuti presenti con il fine di mettere a fuoco in modo corretto il cosiddetto fenomeno del forum shopping.

In tal senso consideriamo necessario soffermarci ad analizzare brevemente quanto segue:

i) La competenza giudiziale internazionale: da intendersi come l’insieme di quelle norme che permettono la distribuzione / attribuzione della decisione dei vari casi agli organi giurisdizionali dei diversi Stati.

ii) I fori competenti: come criterio di connessione tra il caso concreto e l’attribuzione della sua decisione all’organo giurisdizionale concreto.

iii) Gli eventuali effetti che possono scaturire dall’aver stabilito i diversi fori di competenza, con speciale attenzione ai cosiddetti fori “esorbitanti” (vale a dire quelli scelti più per un interesse privato che per una reale connessione con il caso concreto) per la relazione che presentano con il forum shopping.

In seguito verrà trattato ognuno di questi aspetti.

III.- Competenza giudiziale internazionale: definizione, principi regolatori e classificazione. 

Si può definire la Competenza giudiziale internazionale come quella competenza che viene attribuita ai Tribunali di un determinato Stato per quelle controversie che sorgono da situazioni private internazionali.

Il sistema che regola la competenza giudiziale internazionale sarebbe caratterizzato o costituito da “l’insieme delle norme[1] interne, convenzionali o istituzionali che integrano il regime giuridico della competenza giudiziale internazionale. Tali norme hanno la finalità di distribuire i vari ambiti di attività giurisdizionale dei diversi Stati (competenza giudiziale convenzionale e istituzionale), limitandosi, quando la loro origine è interna, a stabilire se tale Stato può ritenere una controversia concreta di competenza dell’ambito di attività dei propri Tribunali, considerati nel loro insieme. Se si tratta di regole di origine internazionale la loro funzione è quella di ripartire la competenza, mentre se hanno origine nell’ordine interno è una funzione di mera attribuzione di competenza”[2].

Dalla definizione precedente e dagli elementi caratteristici della Competenza Giudiziale Internazionale – tra quelli che mettiamo in luce, l’elemento internazionale presente nella Relazione giuridica posta sotto dibattito e, pertanto, della controversia una volta insorta – deriva in modo incontrovertibile una circostanza che appare essenziale allo scopo di comprendere il sistema di diritto internazionale privato e consiste nel fatto che vari Stati avranno o potranno avere il diritto di decidere la controversia e, unitamente a questo, il diritto di esercitare la funzione giurisdizionale in relazione allo stesso fatto oggetto di controversia. Questa situazione, come si è detto, rende evidente la difficoltà di individuare molto spesso il foro competente e incide sulla necessità di valutare gli strumenti convenzionali onde evitare, nei limiti del possibile, il concorso di “competenze”, ed è il motivo per cui, al fine di dotare di efficacia le decisioni emesse dai tribunali stessi, gli Stati si attengono, nel momento in cui elaborano le loro norme sulla Competenza Giudiziale Internazionale, a determinati principi, basati fondamentalmente su criteri di razionalità e vicinanza.

Come si è detto, l’insieme delle norme che costituisce la Competenza giudiziale Internazionale al fine di essere efficace ed evitare disfunzioni[3] deve essere basato su alcuni principi che la dottrina ha identificato e che, citando FERNÁNDEZ ARROYO, D. P.,[4] si possono riassumere come segue:
1. Il concorso di fori come regola generale (essendo l’esclusività un’eccezione).

2. L’esigenza di razionalità nella scelta dei fori di competenza (necessità di vicinanza sufficiente tra il caso concreto e il giudice competente)-

3. E il rispetto dei diritti fondamentali in tema di competenza (garanzie di accesso alla giustizia e di difesa nel giudizio, non discriminazione di nessuna delle parti in causa).[5] .

IV. Fori di competenza:

La positivizzazione dei principi che abbiamo descritto (o l’accantonamento degli stessi) avviene attraverso la fissazione da parte del legislatore dei cosiddetti fori di competenza giudiziale internazionale. Tali fori sono quei criteri predisposti dal legislatore che vincolano la situazione privata internazionale ai Tribunali dello Stato in questione.[6]

I fori, pertanto, sono l’espressione della volontà dello Stato e sono la manifestazione degli interessi di quest’ultimo su questioni di diversa portata come possono essere ragioni economiche, politiche, strategiche o di qualsiasi altra indole.

Da questa peculiarità derivano le principali caratteristiche di questo tipo di norme, vale a dire la unilateralità, la territorialità e l’esclusività, il che in ogni caso fa sì che sia lo Stato  e solo lo Stato ad avere potestà di decidere i limiti della sua competenza o giurisdizione.

Il caso Lotus S.S. Lotus [1927] della Corte Permanente di Giustizia Internazionale, Ser. A, No. 10 presentato di fronte al TPGI è paradigmatico di quanto si è detto nel momento in cui si dichiara: “La Giurisdizione è senza dubbio territoriale e non può essere esercitata fuori dal territorio se non in virtù di una autorizzazione del Diritto Internazionale consuetudinario o di un accordo” in base al quale “ogni Stato è libero di adottare i principi che giudichi migliori e più convenienti”.

Pertanto, sarà ogni singolo Stato che al momento di legiferare stabilirà i limiti della propria competenza internazionale e stabilirà dei fori di competenza in modo unilaterale senza dare ascolto ad altri tipi di considerazioni che non siano i suoi propri interessi, motivo per cui può succedere – e di fatto succede – un accavallarsi tra le legislazione dei diversi Stati al momento di decidere sulla competenza di uno stesso caso. Come conseguenza di ciò, si crea il concorso di fori e la necessità di prendere posizione in merito alla loro scelta.

V. Classificazione dei fori di competenza

Partendo dalle premesse di cui sopra, dobbiamo menzionare i diversi criteri attributivi della competenza sui quali si basano genericamente i fori di competenza e procedere alla loro classificazione, basata sulla materia, la situazione, la persona ecc.

In tal senso, citando la Professoressa Aurora Hernández Rodriguez,[7] possiamo classificare tali fori basandoci sui seguenti criteri:

1) secondo la natura del criterio usato, questi potranno essere:

1.1  Fori personali: nazionalità, residenza abituale.

1.2 Fori territoriali: forum rei sitae; forum celebrationis, forum executionis; forum delicti commissi.

1.3 Foro della autonomia della volontà: art. 23 e 24 R. 44/2001

1.4 Altri:

1.4.1 Forum conexitas: art. 6.1 R. 44/2001

1.4.2 Forum legis

1.4.3 Forum reciprocitas

                        1.4.4 Forum necessitas[8]

2) Dal punto di vista della protezione dei valori, questi potranno essere:

2.1 Fori di protezione: allo scopo di favorire la parte più debole

2.2 Fori neutri: allo scopo di non favorire nessuna delle parti in causa

3) Secondo il limite dei fori, questi possono raggrupparsi in:

3.1) Fori usuali e fori esorbitanti:

3.1.1 Fori usuali: domicilio del convenuto, forum rei sitae

3.1.2 Fori esorbitanti o eccessivi: foro della nazionalità dell’attore; forum presentiae; forum patrimonio.

3.2 Fori concorrenti e fori esclusivi:

3.2.1 Fori concorrenti o facoltativi

3.2.3 Fori esclusivi: art. 22 R. 44/2001;