“Forum shopping in UE, tra Forum e Ius” (I)

Lo scorso18 settembre, l’avvocato Fernando Sales Bellido, co-fondatore partner dello Studio Legale Fabregat Perulles Sales Abogados, ha partecipato come relatore al 28 Convengo dell’Associazione Internazionale Giuristi Lingua Italiana (AIGLI), della quale è anche partner e membro del Consiglio Direttivo.

In questo post, e in quelli seguenti, troverà pubblicato lo studio sull’evoluzione del Forum Shopping, alla luce della normativa e la prassi recente nell’ambito dell’Unione Europea.

I.- Evoluzione del Diritto Internazionale Privato.

Oggigiorno la dottrina sembra essere unanime nel considerare che le materie tradizionalmente oggetto di speciale attenzione per il Diritto Internazionale Privato, come ad esempio le questioni inerenti al diritto applicabile, sono state rivoluzionate dalla forte irruzione sulla scena accademica e pratica delle problematiche insorte in tema di Competenza Giudiziale Internazionale degli Stati, unitamente alle difficoltà che sono sorte in tema di attribuzione / distribuzione della competenza giudiziale a ognuno degli Stati, così come tra gli Stati, per vedere sottoposte al loro giudizio quelle questioni che, a seguito della globalizzazione e della internazionalizzazione delle relazioni commerciali – poi giuridiche – presentano con sempre maggior frequenza elementi di diritto internazionale privato.

Per dirlo con le parole del Professor Fernandez Arroyo, Diego P [1] che a sua volta cita E. Jayme[2], “Oggigiorno risulta essere una verità lapalissiana il fatto che le questioni “processuali” e di “cooperazione” del Diritto Internazionale Privato si sono spostate in ciò che concerne il loro interesse e sviluppo verso le questioni relative al diritto di fondo applicabile, le quali tradizionalmente erano considerate il contenuto essenziale – e, in alcuni casi, l’unico – della disciplina. Si tratta di un cambiamento direttamente collegato all’aumento esponenziale della casistica di Diritto Internazionale Privato, vale a dire con il passaggio da un Diritto Internazionale Privato accademico a un Diritto internazionale Privato reale.”

È fuori di dubbio che le cause che hanno contribuito a creare tale sostanziale modificazione della materia, che è stata tradizionalmente oggetto di analisi del Diritto Internazionale Privato, sono molteplici e di ben diversa importanza, tanto che la loro analisi supera l’ambito di questo lavoro.

Tuttavia si devono tra queste mettere in evidenza quelle che presentino una speciale relazione con la materia che stiamo analizzando.

In primo luogo dobbiamo mettere in evidenza che l’accesso alla giustizia, nonché il diritto di ottenere un processo equo e nel rispetto del diritto alla difesa, costituiscono un diritto fondamentale dell’individuo, diritto che si trova non solo riconosciuto nelle legislazioni del nostro ambito culturale, ma anche a livello sovranazionale nell’articolo 6 della Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali.[3] Questa sua condizione di diritto fondamentale ha fatto sì che gli Stati abbiano prestato e continuino a prestare una speciale attenzione a tale materia e, specificamente, ai diversi aspetti  che possono interessare il diritto di accesso alla giustizia, ambito nel quale presenta senza dubbio rilevanza fondamentale la materia specifica della Competenza Giudiziale Internazionale.

In secondo luogo, possiamo individuare un altro insieme di questioni, queste sì di natura più che altro pratica, quali sono l’applicazione da parte del Giudice del foro della lex fori, come rimedio alla mancanza della prova del diritto straniero addotto dalla parte.  In effetti l’applicazione della lex fori (a volte anche come rimedio onde evitare che venga negata giustizia[4]) attenua la problematica insorta – e di conseguenza l’interesse su tale argomento – con riguardo all’applicazione della norma di conflitto come quella norma attraverso cui designare la legge sostitutiva in applicazione della quale si giudicherà il tema di cui si tratta.

Allo stesso modo va sottolineato che le diverse questioni che insorgono nell’ambito del riconoscimento e dell’esecuzione delle sentenze e quindi in relazione all’efficacia stessa del processo – ottenimento definitivo della tutela giudiziale richiesta, come parte integrante del diritto alla difesa – hanno pure meritato speciale interesse a scapito delle “classiche” questioni di Diritto internazionale Privato.

La scelta adeguata del foro, la cui rilevanza si manifesta solo una volta che la situazione conflittiva è insorta, è una questione che sebbene meriti attenzione in sede domestica (ad esempio in sede di prossimità dei fatti che dovranno essere oggetto della prova, per esempio, del riconoscimento periziale), ha nondimeno un’importanza fondamentale quando tale scelta del foro (scelta per omissione, o semplice dimenticanza) si manifesta in dispute transfrontaliere, o in dispute che presentino qualche elemento di internazionalità, in base al quale fatto sarà necessaria l’applicazione delle norme di Diritto Internazionale Privato dello Stato nel quale abbia avuto luogo o sia stata presentata la controversia.

In effetti le particolarità specifiche del diritto internazionale privato e, in particolar modo, l’ingresso in scena di diversi ordinamenti giuridici che si presentano al giurista col fine di attirare verso le proprie giurisdizioni la disputa di cui si tratta, fanno sì che la prima questione o difficoltà che si presenta alla parte sia la scelta del foro competente, scelta che, tra i molteplici altri aspetti, potrà influenzare addirittura la norma di diritto sostanziale in base alla quale verrà risolta la controversia nella misura in cui, eventualità che come si è detto è molto frequente, il Giudice che sia chiamato a decidere la disputa abbia la tendenza “naturale” ad applicare la lex fori.

Da quanto sopra si deduce facilmente che attraverso la scelta del foro, tra i vari vantaggi, ciò che si potrebbe stare per scegliere è la legge sostanziale applicabile alla controversia, una scelta che, se fatta in modo consapevole, verrà dettata da criteri di opportunità della parte attorea e addirittura, come si vedrà, di chi intuisce che potrà essere convenuto in giudizio. Vedremo inoltre come l’esercizio di tale “facoltà” di scelta non debba essere definita ab initio come negativa, dal momento che i suoi effetti perversi si manifesteranno solo ed unicamente nel caso in cui se ne abusi.

Nonostante ciò la scelta del foro o del tribunale è una delle questioni, seppur di grande importanza, alla quale le parti non prestano eccessiva attenzione al momento di negoziare e formalizzare i contratti con i quali vogliono regolare le loro relazioni giuridiche, arrivando addirittura fino al punto di omettere, in più occasioni di quanto si possa immaginare, qualsiasi tipo di riferimento alle stesse, omissione che, in alcuni casi, è un’effettiva omissione, in altri casi un silenzio interessato e in altri casi ancora il risultato della mancanza di un accordo sulla questione.

In effetti non è un caso che le clausole che attribuiscono la competenza alle giurisdizioni statali o le clausole o contratti compromissori di arbitrato siano conosciute come “midnight clauses”, dal momento che il loro contenuto, nella maggior parte dei casi, viene concordato al termine della negoziazione sugli aspetti commerciali dell’affare di cui si sta trattando, essendo una conseguenza di tali circostanze, quelle chiamate in sede arbitrale clausole patologiche, nomen che senza ombra di dubbio si potrebbe applicare anche alle clausole di attribuzione di giurisdizione difettosa, nella misura in cui queste ultime non presentino i requisiti richiesti dalla norma applicabile affinché le stesse possano essere pienamente efficaci (ad esempio la designazione di un tribunale inesistente) o vengano altrimenti letteralmente omesse.

Sono queste le questioni, molte di esse di ordine pratico, che hanno motivato il crescente interesse del legislatore[5] per le tematiche e le questioni relative alla Competenza Giudiziale Internazionale, nonché in parallelo il disinteresse per l’argomento riguardante la legge applicabile che ha tradizionalmente riempito di contenuti la materia specifica del Diritto Internazionale Privato.

Come conseguenza di quanto sopra – tra le altre ragioni in virtù della sua particolare relazione con il diritto alla difesa – viene posta in evidenza la rilevanza della questione che è oggetto del nostro lavoro, vale a dire la scelta del foro competente e le conseguenze che dalla scelta del foro possono tradursi nell’applicazione di questo o quell’ordinamento giuridico alla relazione giuridica oggetto del contendere, in poche parole, l’importanza di quel fenomeno conosciuto o denominato “Forum shopping”.