X.3.- Relazione tra il Regolamento 1215/2012 e l’Arbitrato. In particolare, la Convenzione sul riconoscimento e l’esecuzione di sentenze arbitrali straniere, stipulata a New York il 10 giugno 1958 («la Convenzione di New York del 1958»).
i) Siamo consapevoli che il presente lavoro sul forum shopping non può tralasciare un riferimento – seppur minimo – all’istituto dell’arbitrato e più in concreto a come questo istituto può interferire o meglio che relazione può esistere tra questo istituto e il procedimento giurisdizionale ordinario, nella misura in cui non si può negare che l’uso e l’abuso dei mezzi di cui dispongono le parti per far valere una pretesa “declinatoria di giurisdizione[1]” saranno suscettibili di causare importanti disfunzioni nel normale sviluppo del processo e, per ciò che qui ci interessa, del processo giurisdizionale.
ii) Il coordinamento tra l’arbitrato e i processi giurisdizionali è sempre stata una questione che ha presentato una certa difficoltà ed al tempo stesso che ha suscitato un ampio dibattito dottrinario. In effetti, se è vero che da un lato in base alla Convenzione di Bruxelles l’arbitrato è stata una materia esclusa dal suo ambito di applicazione, non è meno vero dall’altro lato che esistono alcune questioni specifiche dell’istituto arbitrale che richiedono un’attività positiva dell’ordine giurisdizionale di cui si tratti, attività che possono consistere dalla stessa considerazione della validità della clausola arbitrale fino alla nomina degli arbitri, la raccolta delle prove e addirittura il riconoscimento e l’esecuzione delle Sentenze / Lodi arbitrali. In definitiva questioni tipiche delle funzioni di appoggio che l’Arbitrato ha bisogno da parte degli organi giurisdizionali statali, dal momento che l’arbitro si trova privo della potestà coercitiva che lo Stato riserva a sé stesso.
È noto che quest’ultima circostanza ha suscitato una viva discussione a proposito della portata esatta dell’esclusione dell’arbitrato che prevede il suddetto articolo 1.2 d), polemica che forse ha raggiunto il suo apice critico dopo la pronuncia della Sentenza emessa nel caso C‑185/07 Allianz vs West Tankers.
iii) Citando A. Bernardo San José e a B. Sanchez López[2] potremmo identificare nella giurisprudenza comunitaria una progressiva tendenza a considerare in modo sempre più rigido la previsione dell’articolo 1.2 d) del regolamento attuale. In effetti gli autori sopra citati segnalano tre pilastri che rappresenterebbero questa tendenza, vale a dire:
iii.1) La Sentenza del 25 luglio 1991 relativa al caso C-190/89 Marc Rich and co A.G. c. Società Italiana Impianti, PA. In questo caso, che riguardava la designazione giudiziale di un arbitro, l’interpretazione della Corte è stata ampia, nel senso che l’esclusione dell’arbitrato prevista nella Convenzione di Bruxelles era o doveva essere intesa come estesa a tutte le questioni relative all’arbitrato.
iii.2) In secondo luogo, gli Autori sopra citati indicano la Sentenza del 17 novembre 1998 relativa al caso C-391/95, Van Uden Maritime c. Firma Deco-Line e altri. In tale caso pratico, la Corte ritiene che la nozione dell’esclusione dell’ arbitrato deve essere più restrittiva e nel caso in esame applica il Regolamento all’adozione di misure cautelari. La peculiarità di questa decisione consiste nella distinzione che la Corte fa tra i procedimenti giudiziali di applicazione dell’arbitrato, i quali rimangono esclusi dal Regolamento, e quegli altri che hanno per oggetto, come indica la Corte stessa, argomenti che non si riferiscono all’arbitrato come materia, ma bensì la salvaguardia di diritti di natura molto varia. La loro esclusione nel Regolamento verrà pertanto giustificata dalla natura dei diritti specifici dei quali garantiscono la salvaguardia. Nel caso in esame, la misura richiesta era relativa all’adempimento di una obbligazione contrattuale, motivo per il quale, essendo quest’ultima materia tipica del Regolamento, anche la relativa misura doveva essere ricompresa nell’ambito della suddetta norma.
iii.3) Da ultimo, i suddetti Autori menzionano la già citata Sentenza West Tankers, dal momento che questa decisione conferma – e nella mia opinione si spinge oltre – la tendenza affermata dalla Sentenza emessa nel caso Van Uden. In effetti, in tale caso pratico la Corte affermò che anche l’analisi della validità e dell’efficacia della clausola compromissoria poteva e di fatto si trovava ricompresa nell’ambito del Regolamento se tale esame, tiene a precisare la Corte, rientrava nell’argomento o nella pretesa dalla parte allo scopo di impugnare la giurisdizione dell’organo statale che fosse stato incaricato di decidere il conflitto.
iv) Quest’ultima Sentenza è stata motivo di importanti critiche e discussioni che trovarono accoglienza nei lavori preparatori di ciò che a quel tempo era il progetto di Regolamento e oggi è il Regolamento 1215/2012 in vigore.
In effetti, come tiene a sottolineare De Miguel Asensio[3], il dibattito che ne è scaturito ha fatto sì che la proposta di Regolamento del 2010 introducesse, nonostante il mantenimento dell’esclusione dell’arbitrato, nel Regolamento sulla litispendenza una regola speciale che limitasse la possibilità di ostacolare il procedimento arbitrale, e il rischio di decisioni contraddittorie emesse in procedimenti paralleli in quei casi pratici nei quali la sede dell’arbitrato fosse prevista in uno Stato membro. Nel caso in cui ci si dovesse trovare in una tale situazione, il Tribunale davanti al quale fosse stata presentata la citazione avrebbe dovuto sospendere il procedimento quando la sua competenza fosse stata impugnata con motivo dell’esistenza di una convenzione arbitrale e fosse stata presentata una citazione di fronte a un tribunale arbitrale, o fosse stato iniziato un procedimento giudiziale relativo all’arbitrato nello Stato membro della sede dell’arbitrato.
Come è noto, questa regolamentazione alla fine non è stata introdotta nel testo del Regolamento, che si è limitato a: i) mantenere l’esclusione dell’arbitrato, ii) introdurre un lungo, esteso e ridondante Considerando 12[4] e, iii) nel Considerando stesso, a confermare il primato della Convenzione di New York del 1958 sullo stesso Regolamento, primato che è stato elevato a categoria normativa mediante l’articolo 73.2.
v) Anche se ci rendiamo conto che la materia oggetto di considerazione, nella forma in cui alla fine è stato redatto il Regolamento, continua a suscitare vivaci dibattiti tra la dottrina[5], ci sembra ragionevole trarre dal suo testo alcune conclusioni tra le quali potremmo mettere in risalto le seguenti:
v.1) Il Regolamento ha mantenuto il tenore letterale del suo predecessore al momento di escludere l’arbitrato dal suo ambito materiale di applicazione.
v.2) Tuttavia, sempre tenendo presente che il Considerando trascritto non possiede valore normativo, sembra di capire che il Regolamento abbia la pretesa di dare una certa classificazione alla materia e, oseremmo dire, di cercare di avvicinare tale regolamentazione alla dottrina legale sostenuta dalla Corte di Giustizia e, in particolare, alla dottrina che si ricava dai casi C-391/95 Van Unden e C‑185/07 West Tankers. In tale direzione sembrano andare i paragrafi 1, 3 e 4 del Considerando, nella misura in cui gli stessi sembrano voler materializzare la rigida interpretazione dell’esclusione dell’arbitrato dall’ambito del Regolamento. In questo modo si capisce il riferimento esplicito al fatto che il Regolamento “non può essere di ostacolo” seguito da un elenco di materie, dal momento che ciò che sembra voler fare il Considerando è stabilire una sorta di “accettazione” della eccezione declinatoria di giurisdizione, sempre che il diritto interno del Tribunale che è stato incaricato di risolvere il caso lo permetta.
In tal senso siamo dell’opinione che questa soluzione di lasciare la competenza alla lex fori dello Stato che sia stato incaricato di risolvere il caso non sia nient’altro che una decisione espressa di politica legislativa del legislatore comunitario di non voler introdurre l’eccezione della litispendenza regolata nella proposta cui abbiamo fatto riferimento, esclusione che del resto viene adottata dopo averne contemplato la possibilità all’epoca dei lavori preparatori.
v.3) D’altro lato, dalla lettura del Quarto paragrafo sembra di intuire un superamento della dottrina risultante dalla Sentenza Van Unden, la quale sembrava stabilire che l’esclusione dell’arbitrato dal Regolamento veniva decisa o sarebbe dovuto esserlo in applicazione di un criterio che può essere definito ratione materiae, nel senso che verrebbero escluse dal Regolamento tutte quelle questioni che vengono elencate nel Considerando stesso e che, esaminandole una a una, sono tutte quelle specifiche dell’istituto dell’arbitrato considerato in quanto tale, indipendentemente dal fatto che le stesse (per esempio la misura cautelare) avessero ad oggetto materie ricomprese nell’ambito materiale del Regolamento, in questo caso sì, obbligazione contrattuale.
v.4) Allo stesso modo è importante mettere in evidenza che il Considerando si allontana radicalmente dalla soluzione adottata dalla Corte nella sua Sentenza del 15 novembre 2012, il caso C – 456/ tra Gothaer Allgemeine Versicherung AG vs ERGO Versicherung. AG. In effetti, mentre il Regolamento esclude dal suo ambito il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni relative all’efficacia della clausola arbitrale, la Corte si pronuncia in favore della loro inclusione. Riteniamo pertanto che il legislatore abbia voluto opporsi alla tesi sostenuta dalla Corte, con la quale si attribuisce il primato all’esclusione dall’ambito del Regolamento di quelle decisioni che abbiano per oggetto la validità della clausola arbitrale.
v.5) Nonostante quanto riportato al punto v.2) di cui sopra, il tenore del Considerando che analizziamo sembra poter essere pure interpretato come una sorta di riconoscimento del principio di Kompetenz-Kompetenz tipico dell’arbitrato internazionale e dei suoi effetti, e per ciò che qui ci interessa del suo effetto negativo, questo sì, per impedire che venga sottoposto al giudizio della giurisdizione ordinaria un caso cui viene applicato un Arbitrato.
E capisco, tuttavia, che quanto detto anteriormente non possa essere separato dal riconoscimento che il terzo paragrafo stesso del Considerando così come l’articolo 73.2 creano il primato della Convenzione di New York sul Regolamento stesso, al punto da rendere ancor più evidente la mancanza di chiarezza che caratterizza il Considerando in esame.
v.6) Infatti il Considerando 12 ha pure effetto sul riconoscimento e sull’esecuzione delle sentenze. In tal modo, la prevalenza della Convenzione apre la possibilità che lo Stato membro davanti al quale si richieda il riconoscimento e l’esecuzione della decisione una volta emessa dall’organo giurisdizionale che fosse all’oscuro dell’esistenza di un compromesso arbitrale potrà rifiutare tale riconoscimento sulla base dell’esistenza di tale clausola compromissoria o addirittura di una sentenza arbitrale, giacché quest’ultima dovrà essere considerata nell’ottica esclusiva, escludente e preferenziale della Convenzione di New York.[6]
[1] Utilizziamo l’espressione “declinatoria di giurisdizione”, indipendentemente dal nome che in ognuno degli ordinamenti processuali degli Stati membri possa avere questo specifico istituto, per indicare il ricorso processuale di cui dispone una parte di un proceso per impugnare la giurisdizione e la competenza del Tribunale dello Stato davanti al quale sia stata presentata la citazione.
[2] AAVV. (Direttore de la Oliva Santes, Andres) Nel Diritto processuale Europeo: Competenza giudiziale internazionale, riconoscimento ed esecuzione delle sentenze nella UE, ed, Arazadi, 2011, pagine 67 e ss
[3] De Miguel Asensio, Pedro “Il nuovo regolamento sulla competenza giudiziale e il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni”, La Legge Anno XXXIV, Numero 8013, 31 di gennaio 2013” Punto VIII.
[4] Considerando 12:
“Il presente regolamento non dovrebbe applicarsi all’arbitrato. Nessuna disposizione del presente regolamento dovrebbe impedire alle autorità giurisdizionali di uno Stato membro investite di un’azione in una materia per la quale le parti hanno stipulato una convenzione arbitrale, di rinviare le parti all’arbitrato o di sospendere il procedimento o dichiarare irricevibile la domanda e di esaminare l’eventuale nullità, inoperatività o inapplicabilità della convenzione arbitrale, conformemente al proprio diritto nazionale.
La decisione dell’autorità giurisdizionale di uno Stato membro relativa alla nullità, inoperatività o inapplicabilità di una convenzione arbitrale non dovrebbe essere soggetta alle disposizioni del presente regolamento in materia di riconoscimento ed esecuzione, indipendentemente dal fatto che l’autorità giurisdizionale abbia adottato tale decisione in via principale o in via incidentale.
Dall’altro lato, la decisione adottata da un’autorità giurisdizionale di uno Stato membro che eserciti la competenza giurisdizionale in base al presente regolamento o in base al diritto nazionale, che dichiara nulla, inoperante o inapplicabile una convenzione arbitrale non dovrebbe impedire il riconoscimento e, se del caso, l’esecuzione, conformemente al presente regolamento, della decisione dell’autorità giurisdizionale nel merito della controversia. Ciò non dovrebbe pregiudicare la competenza delle autorità giurisdizionali degli Stati membri a decidere sul riconoscimento e sull’esecuzione dei lodi arbitrali conformemente alla convenzione per il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze arbitrali straniere, conclusa a New York il 10 giugno 1958 (la «Convenzione di New York del 1958»), che prevale sul presente regolamento.
Il presente regolamento non dovrebbe applicarsi alle cause o ai procedimenti accessori riguardanti, in particolare, la costituzione di un collegio arbitrale, i poteri degli arbitri, lo svolgimento di una procedura arbitrale o qualsiasi altro aspetto di tale procedura, né alle cause o alle decisioni riguardanti l’annullamento, il riesame, l’impugnazione, il riconoscimento o l’esecuzione di un lodo arbitrale.“
[5] A tale proposito si può vedere, tra gli altri, Manetrey, Séverin, L’aritrato e il regolamento I bis, Nel Nuovo Regolamento di Bruxelles I bis, ed. Bruylant, 2014, pagine 15 e ss.
Articolo 16. Facoltà del tribunale arbitrale di decidere sulla propria competenza
1) Il tribunale arbitrale avrà la facoltà di decidere sulla propia competenza, oltre che sulle eccezioni relative all’esistenza o alla validità dell’accordo di arbitrato. In tal senso, una clausola compromissoria che sia parte integrante di un contratto verrà considerata come un accordo indipendentemente dagli altri accordi previsti nel contratto. La decisione del tribunale arbitrale che stabilisca che il contratto è nullo non si estenderà ipso jure alla nullità della clausola compromissoria.
[6] In tal senso si sono pronunciati, tra gli altri, A. Nuyts, “la reforma del regolamento di Bruxelles I” Rev. Critique de DIPR2013/1, spec 30 y USUNIER, Laurence: Nel Nuovo Regolamento di Bruxelles I bis, ed. Bruylant, 2014, pagina 508.