VIII.- Fórum Shopping: Delimitación conceptual. 
Tras un somero análisis de las principales características que conforman los rasgos más sobresalientes de la Competencia Judicial Internacional, debemos entrar a considerar el fenómeno del Fórum Shopping y analizarlo desde la perspectiva de lo dicho hasta el momento y, en particular, desde el principio de concurrencia de ordenamientos jurídicos, y con ello, de concurrencia de vocaciones de estados de atraer a sus jurisdicciones los supuestos de que se trate.
Es importante precisar, también de inicio, que gran parte de las normas que integran en conjunto normativo de la Competencia Judicial Internacional son normas de carácter dispositivo, resultando de ello la facultad de la parte de optar (ius eligendi) entre las distintas posibilidades que le ofrecen los ordenaciones jurídicos que presentan vocación de atraer a sus jurisdicciones el asunto de que se trate.
Recurriendo a definiciones más descriptivas que dogmáticas, podemos indicar que el Fórum shopping representa la materialización de la facultad de la parte de elegir, entre las distintas opciones que se presentan ante ella, fruto, precisamente de la concurrencia de ordenamientos y por tanto de soluciones legislativas que conforman la Competencia Judicial Internacional de los Estados, la jurisdicción que, de alguna manera le proporcionará una ventaja sobre la que será su contraparte.
Partiendo de lo anterior, debemos hacer de forma inmediata una primera precisión. En efecto, se hace necesario señalar que, para una parte de la doctrina, toda actuación de Fórum Shopping, implicaría una manipulación de la norma, manipulación a la que se le atribuiría un cierto carácter fraudulento en la medida en que la misma implicaría una a su vez la manipulación de las normas competencia judicial[1], mientras que otro sector de la doctrina[2], consideraría que tal actuación de fórum shopping, no debería a priori ser considerada de forma negativa, sino que, tales actuaciones merecerán ser combatidas tan solo en aquellos supuestos en los que tenga lugar fraude y añadimos de ley o abuso en el ejercicio del propio derecho.
Por lo tanto, se hace preciso distinguir el llamado Fórum Shopping (denominado por algunos autores Fórum Shopping “malus”), de la facultad de elección (denominado por algunos autores Fórum Shopping “bonus”[3]), que ampara a la parte de acudir a una u otra jurisdicción, facultad que repetimos surge de la misma configuración del sistema de Derecho Internacional Privado. De lo anterior, surge la necesidad de delimitar en qué supuestos nos hallamos en uno y otro caso, lo que nos servirá para disponer los remedios que, consecuentemente, estén a disposición del operador jurídico, al objeto de evitar situaciones de abuso[4] o en su caso, poner remedio a sus efectos.
Y, ciertamente en este sentido se muestra útil el recurso al concepto de foro exorbitante que hemos tratado anteriormente o, en su caso, a los rasgos que debe presentar un foro para ser calificado como tal. Aplicando pues de forma analógica los criterios de proximidad, y razonabilidad que deben inspirar los foros “razonables”, tendremos que aquel foro que no presente suficiente proximidad, conexidad con el asunto de que se trate –por tanto, sea calificado de foro exorbitante- y este sea precisamente el elegido por el demandante (originario o quien presume va a ser demandado) tal elección será la materialización de una voluntad de impedir que el conocimiento del asunto recaiga en el juez natural y por tanto tal elección de foro, podrá ser calificada de maniobra de Fórum shopping en este caso, “Malus”.
Por lo tanto, cabe afirmar, siguiendo a Fernandez Arroyo, Diego, P.[5] que el fórum shopping resultara condenable y digno de ser combatido si una o más de las opciones en favor del actor constituyen foros exorbitantes o si de cualquier otra manera la defensa queda comprometido, y son tales foros (foro), aquél que resulta finalmente elegido por el demandante.
De no ser así, añadimos nosotros, la elección del foro por el actor se hallará amparada por su derecho a optar entre los distintos foros razonables que se presenten como concurrentes siendo dicha opción se mostrará de todo punto legítima.
Por tanto, la elección del foro, para no incurrir en abuso, deberá ser leal, de buena fe y respetuosa con el justo equilibrio de las prestaciones o cargas de las partes para que la misma no merezca la sanción del ordenamiento ya interno[6] ya comunitario ya directo ya indirecto. (Artículos 6.4[7], 7[8] ambos del Código español y 11[9] y Ley Orgánica 1/ 1985 el Poder Judicial).
IX.- Efectos negativos del Fórum Shopping[10].
Hechas las anteriores precisiones acerca del concepto de Fórum Shopping y de los elementos que pueden servir para su identificación, conviene significar, de forma somera las razones que han motivado que, ya desde tiempo antiguo, los sistemas de Common Law y más recientemente los sistemas continentales, hayan dispuesto de remedios para evitar o minimizar las maniobras de fórum shopping.
Obviamente, como toda actuación de abuso, esta debe merecer el reproche del ordenamiento jurídico. Dicho esto, esta situación de abuso, es susceptible de provocar toda una suerte de efectos que podemos sintetizar en los siguientes:
i) Sin duda, por ser susceptible de provocar situaciones de indefensión para la parte adversa quien puede ver dificultados sus medios de defensa ante la necesidad de tener que acudir ante una jurisdicción lejana o extraña. Ello, como es sabido provoca o puede provocar el aumento desproporcionado de costes de traslado, de traducción, peritos o expertos, testigos, en definitiva gastos materiales asociados a la defensa. De otra parte y más significativo es que la lejanía o ajenidad a la cultura jurídica del demandado a la del Tribunal ante el que ha sido presentada la demanda, pueda provocar una disminución de la capacidad de reacción, en la medida en que, siendo los plazos procesales de carácter preclusivo, puede suceder que se pierdan oportunidades procesales por reacciones tardías.
ii) De otra parte, es cierto también que dicho fenómeno puede conducir a situaciones de ineficiencia. Dicha falta de eficacia que puede afectar tanto al desarrollo normal del proceso mediante la presentación de demandas ante jurisdicciones manifiestamente incompetentes que bloquen el normal desarrollo procesal del procedimiento seguido o a seguir ante la jurisdicción esta si competente –litispendencia-, como por presentarse problemas en sede de reconocimiento y ejecución de la resolución finalmente dictada.
iii) Por último, como pone de manifiesto Markus A. Petsche, Taylor’s[11] , la práctica del Fórum Shopping puede afectar a la uniformidad de las decisiones, lo que incide de forma directa en una merma de la siempre deseada seguridad jurídica.
En definitiva, es en todo caso el derecho de defensa de la parte lo que se muestra susceptible de verse negativamente afectado por la utilización del Fórum Shopping, de lo que resulta la necesidad de arbitrar remedios eficaces de lucha contra tales actuaciones.
[1] G. BOUTIN I[1]. Entiende que el forum shopping se resume en una manipulación de la competencia judicial internacional que ejerce el demandante, en este caso norteamericano, frente al demandado (que puede ser su propio compatriota) para interponer una demanda ante un Estado donde pueda obtener una mayor ventaja de carácter judicial o patrimonial.
[2] A. NUYTS, « Forum shopping et abus du forum shopping dans l’espace judiciaire européen », Mélanges John Kirkpatrick, Bruxelles, 2004, pp. 745-790, afirma, que los límites que el fórum shopping no debe franquear son el fraude a la competencia y el abuso del derecho.
[3] P. de Vareilles-Sommières, « Le forum shopping devant les juridictions françaises », Trav. com. fr. D.I.P., 1998-1999, p. 49.
[4] En este sentido, “What’s Wrong with Forum Shopping? An Attempt to Identify and Assess the Real Issues of a Controversial Practice – Markus A. Petsche, Taylor’s University: http://works.bepress.com/markus_petsche/6/:
There seems to be no agreement on the exact meaning of the concept of forum shopping. Some authors suggest that forum shopping consists of “the parties attempting to bring the case in a forum that will be advantageous to them” or “the act of seeking the most advantageous venue in which to try a case”.
Though sensible, those definitions are inappropriately broad because they hardly leave any room for a distinction between forum “shopping” and mere forum “selection”. In fact, any plaintiff who has a choice between two or several fora, will – normally – opt for the “most advantageous” one.
Professor Juenger, observes that “counsel, judges and academicians employ the term “forum shopping” to reproach a litigant who, in their opinion, unfairly exploits jurisdictional or venue rules to affectthe outcome of a lawsuit.” In fact, if forum shopping is to be a useful concept, it must have a meaning that is different from mere “forum selection”. Assuming that certain practices of forum selection are indeed “bad”, then the term “forum shopping” would adequately apply as a concept that characterizes only specific forms of forum selection.
[5] Op Cit, páginas 301 y 302.
de Vareilles-Sommières, « Le forum shopping devant les juridictions françaises », Trav. com. fr. D.I.P., 1998-1999, p. 49.
[6] A efectos meramente ilustrativos traemos a colación la norma española que previene el abuso de derecho e impone el comportamiento justo y de buena a la parte.
[7] Artículo 6.4
Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.
[8] Artículo 7.
1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.
2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.
[9] Artículo 11
1. En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.
2. Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se
formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.
3. Los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado, en el artículo 24 de la Constitución , deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes.
[11] Op cit.
