II. Aproximación preliminar al concepto de fórum shopping. 
Situados en el contexto precedentemente expuesto, conviene definir el llamado Fórum shopping para, i) entrar a considerar sus elementos más relevantes, ii) posteriormente determinar en qué supuestos su utilización presenta características de abuso, iii) para finalmente examinar los remedios que el legislador comunitario ha dispuesto para minimizar o eliminar las consecuencias negativas que de tal abuso se pueden generar.
De forma breve, podemos indicar que el fórum shopping es un concepto del Derecho internacional privado por el que se trata de identificar la conducta de un sujeto de derecho que trata de ejercitar su pretensión ante el órgano jurisdiccional que, atendiendo a multitud de variables, será más ventajosos para sus intereses. El fórum shopping es pues la concreción de una facultad de opción del operador jurídico.
Por tanto, el tratamiento del fenómeno de Fórum Shopping aconseja traer a colación las distintas instituciones y categorías jurídicas que se hallan presentes o se ven implicadas en la materia, y cuyos conceptos básicos deben tenerse presentes al objeto de enfocar de forma adecuada el indicado fenómeno de fórum shopping.
En este sentido, entendemos preciso detenernos y realizar un brevísimo análisis de:
i) La competencia judicial internacional: entendiéndose por tal el conjunto normativo que permite la distribución / atribución del conocimiento de los supuestos a los órganos jurisdiccionales de los distintos Estados.
ii) Los foros de competencia: Como criterios de conexión entre el concreto asunto y la atribución al conocimiento del órgano jurisdiccional concreto.
iii) Los eventuales efectos que pueden derivarse del establecimiento de los distintos foros de competencia, con especial incidencia, en los llamados foros exorbitantes por la relación que presentan con el fórum Shopping.
A continuación tratamos cada uno de estos aspectos.
III. Competencia judicial internacional: Definición, principios rectores y clasificación.
Podemos definir la Competencia judicial internacional como aquella competencia que poseen los Tribunales de un determinado Estado en los litigios surgidos de las situaciones privadas internacionales.
Por su parte, el sistema que ordena la competencia judicial internacional, vendría caracterizado o compuesto por “el conjunto normativo resultante[1], interno, convencional o institucional que integra el régimen jurídico de la competencia judicial internacional. Tales normas tienen como finalidad una distribución de los ámbitos de actuación jurisdiccional de los distintos Estados (competencia judicial convencional e institucional), limitándose, cuando su origen es interno, a establecer si dicho Estado puede insertar un litigio concreto en el ámbito de actuación de sus propios Tribunales, considerados en su conjunto. Si se trata de reglas de origen internacional su función es distributiva, de competencia mientras que si proceden del orden interno es meramente atributiva de competencia”[2].
De la precedente definición y de los elementos configuradores de la Competencia Judicial Internacional -de entre los que destacamos, el elemento internacional presente en la relación jurídica sometida a debate y por ende, del litigio una vez surgido este- resulta de forma necesaria una circunstancia que se muestra esencial para comprender el sistema de derecho internacional privado y es que varios Estados tendrán o podrán tener vocación para conocer del litigio y con ello, de ejercer función Jurisdiccional en el mismo supuesto litigioso. Este extremo, como se ha dicho, pone de manifiesto la dificultad de hallar muchas veces el foro competente, e incide en la necesidad de arbitrar instrumentos convencionales para evitar en la medida de lo posible la concurrencia de “vocaciones”, y motiva, en aras a dotar de eficacia a las resoluciones dictadas por los propios Tribunales, que los Estados se atengan, al tiempo de elaborar sus normas de Competencia Judicial Internacional a determinados principios, basados fundamentalmente en citeriores de razonabilidad o proximidad.
Como decimos el conjunto normativo que conforma la Competencia Judicial Internacional para ser eficaz y evitar disfunciones[3], debe asentarse sobre algunos principios que la doctrina ha identificado y que siguiendo a FERNÁNDEZ ARROYO, D. P[4], podemos sistematizar como sigue:
1.- La concurrencia de foros como regla general (siendo la exclusividad una excepción)
2.- La exigencia de razonabilidad en la determinación de los foros de competencia (necesidad de proximidad suficiente entre el caso y el juez competente)
3.- Y el respeto de los derechos fundamentales vinculados con la competencia (garantías de acceso a la justicia y de defensa en juicio, no discriminación de los litigantes[5] .
IV.- Foros de competencia.
La positivación de los principios que hemos reseñado (o el apartamiento de los mismos) tiene lugar mediante la fijación por el legislador de los llamados foros de competencia judicial internacional. Tales foros, son aquellos criterios predispuestos por el legislador que vinculan la situación privada internacional con los Tribuales de dicho Estado[6].
Los foros, por tanto, son expresión de la voluntad del Estado y son manifestación de los intereses de este último en cuestiones de muy diverso alcance como pueden ser razones económicas, políticas, estrategias o de cualquier otra índole.
De esta peculiaridad se derivan las principales características de este tipo de normas siendo tales la unilateralidad, la territorialidad y la exclusividad, lo que en todo caso, hace que sea el estado y solo el Estado quien tenga potestad para decidir el alcance de su competencia o jurisdicción.
El asunto Lotus S.S. Lotus [1927] de la Corte Permanente de Justicia Internacional, Ser. A, No. 10 seguido ante el TPJI es paradigmático de cuanto se dice en la medida que declara: “la Jurisdicción es ciertamente territorial y no puede ser ejercitada fuera del territorio sino en virtud de una permisiva del Derecho internacional consuetudinario o de un Convenido” por lo que “cada estado es Libre para adoptar los principios que juzgue mejores y más convenientes”.
Por tanto, es cada Estado quien al tiempo de legislar el que establece el alcance de su propia competencia internacional y establece unos foros de competencia de forma unilateral y sin atender a otra consideración que sus propios intereses, lo que motiva que pueda darse –y de hecho se da- un solapamiento entre las jurisdicciones de distintos Estados para conocer de un mismo asunto. Con ello, tiene lugar la concurrencia de foros y la necesidad de posicionarse a cerca de su elección.
V.- Clasificación de los foros de competencia.
Partiendo de las anteriores premisas, debemos traer a colación los distintos criterios atributivos de competencia a los que genéricamente responden los foros de competencia y proceder a su clasificación, en razón de la materia, la situación, la persona, etc.
En este sentido, siguiendo a la Profesora Aurora Hernández Rodriguez[7] podemos clasificar dichos foros con arreglo a los siguientes criterios:
1) Según la naturaleza del criterio utilizado estos podrán ser:
1.1 Foros personales: nacionalidad, residencia habitual.
1.2 Foros territoriales: fórum rei sitae; fórum celebrationis, fórum executionis; fórum delicti commissi.
1.3 Foro de la autonomía de la voluntad: art. 23 y 24 R. 44/2001.
1.4 Otros:
1.4.1 Fórum conexitas: art. 6.1 R. 44/2001
1.4.2 Fórum legis
1.4.3 Fórum reciprocitas
1.4.4 Fórum necesssitas[8]
2) Desde el punto de vista de protección de valores estos podrán ser:
2.1 Foros de protección: favorecen a la parte débil
2.2 Foros neutros: no favorecen a ninguna de las partes en litigio
3) Según el alcance de los foros estos pueden agruparse en:
3.1) Foros usuales y foros exorbitantes:
3.1.1 Foros usuales: domicilio del demandado, fórum rei sitae
3.1.2 Foros exorbitantes o excesivos: foro de la nacionalidad del actor; fórum presentiae; fórum patrimonio.
3.1.2 Foros concurrentes y foros exclusivos:
3.2.1 Foros concurrentes o facultativos
3.2.3 Foros exclusivos: art. 22 R. 44/2001
[1] La profesora Aurora Hernández Rodríguez, ha significado que el indicado conjunto normativo reúne las siguientes Características. (Vide http://ocw.unican.es/ciencias-sociales-y-juridicas/derecho-internacional-privado/materiales/Leccion%203.pdf)
1) Carácter previo.
2) La competencia judicial internacional es un presupuesto del proceso.
3) Naturaleza internacional de los litigios a los que se refiere.
4) Carácter global.
5) Libre configuración por parte del Estado.
6) Carácter único de las normas de competencia judicial internacional.
7) Carácter unilateral de las normas de competencia judicial internacional, en supuestos de regulación autónoma.
8) En supuestos de regulación convencional o, en el supuesto de la EU, mediante reglamento, el carácter de las normas o instrumentos se torna en distributivo y no meramente atributivo de la competencia judicial.
[2] Fernández Rozas, Sánchez Lorenzo, Curso de Derecho Internacional Privado. ed, Tecnos 1993 páginas 247 y ss
[3] Mientras que la eficacia puede verse impedida, entre otras razones, por la falta de reconocimiento de las decisiones dictadas por los Tribunales de un estado o de cooperación internacional, cuestiones de índole práctica pueden ser incluso meramente organizativas o presupuestarias, las cuales impedirían a un Estado establecer un marco competencial tan amplio que fuere imposible organizar y sostener un sistema judicial lo suficientemente implantado para dar respuesta a todas las cuestiones que fueren sometidas a su conocimiento.
[6] Op cit. Fernández Rozas, Sánchez Lorenzo, Curso de Derecho Internacional Privado. ed, Tecnos 1993 páginas 260.
[7] http://ocw.unican.es/ciencias-sociales-y-juridicas/derecho-internacional-privado/materiales/Leccion%203.pdf
