El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado en fecha 05/05/2014 Sentencia nº 221/2014, el Recurso con número de Sala 581/2012 Id. Cendoj: 28079119912014100011 de la que ha sido ponente el Illmo Sr. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS, que a nuestro entender, resulta muy relevante – y nos atrevemos a añadir, que será controvertida- por el modo en el que, de una parte, configura el concepto de “daño” y, de otra, inscribe una deficiencia estructural que no ha manifestado daño alguno, en el ámbito de responsabilidades que determina el artículo 17.1 y 2 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE).
La cuestión que referimos es objeto del Fundamento de Derecho Sexto de la resolución que mencionamos, por el que se estima el Motivo de Casación en el que la Recurrente denunciaba como infringidos los artículos 3, apartados 1 y 2, y 17.1 a) y b) de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE).
El razonamiento jurídico que integra el Motivo, contiene a nuestro entender un novedoso planteamiento en torno de los siguientes aspectos:
1.- En primer lugar, conviene indicar que la recurrente afirma, sobre la base de la prueba practicada -hecho probado- la existencia de una ruina potencial y la plasmación de concretos daños materiales en la falta de ignifugación que se circunscriben a “la falta de sectorización de viviendas y la falta de aislamiento ignífugo de las vigas metálicas y del forjad, pese a que era un requisito técnico ineludible, siendo evidente la ausencia de dicha protección contra incendios para cualquier técnico, como se declaró probado en la sentencia del Juzgado, en nada contradicha en ese aspecto.”
Es también hecho probado a efectos casacionales que tales defectos «suponen vicios o anomalías en elementos estructurales e incluso pueden afectar sensiblemente la estabilidad del edificio».
2.- Establece que en las viviendas y elementos comunes se ha producido a los propietarios y comuneros un grandioso menoscabo patrimonial que afecta (si bien no se ha producido daño alguno en el sentido lato del término) a la seguridad de personas y bienes y al valor de las viviendas, al carecer de un elemento tan esencial para la estructura y estabilidad del edificio. Esta inexistencia de daño material, sirvió de base a la Sala de instancia para rechazar el motivo de apelación esgrimido en sede de Apelación.-
3.- El motivo que soporta la casación lo es a propósito del novedosos concepto de daño que la sentencia que comentamos introduce ya que, asimila esta tal falta de los elementos de seguridad que refiere a daño patrimonial, y ello, sin perjuicio de que hasta la fecha no se hubieren producido daños materiales en la finca.
El fundamento de derecho Sexto, declara espesamente que: “
“Sin embargo, esta Sala debe declarar que el menoscabo patrimonial padecido es no solo un vicio de la edificación sino un auténtico daño material por el infravalor de las viviendas que carecen de un elemento de seguridad básico, y sin que pueda exigirse al comprador que espere a que tales daños alcancen un determinado grado de intensidad, pues ya eran de una magnitud insoportable.
No se trata de un mero defecto de habitabilidad o de terminación o acabado sino como establece el art. 3 de la LOE son un requisito básico de la edificación que afecta a la seguridad estructural [apartado 1 b), b-1] pues afectaba a las vigas, al forjado y a la sectorización entre garaje y viviendas y a las viviendas entre si.
No estamos ante un mero defecto en el sistema de seguridad contra incendios, sino ante un déficit de seguridad estructural derivados de la falta de sectorización entre viviendas y de ellas con el garaje, que constituye un daño material. El mencionado art. 3.1 LOE establece que elementos estructurales no son solo los citados en el apartado b) b.1 sino que pueden ser también otros que «comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio». “
A partir del considerando que expresa la Sala y que transcribimos en el precedente párrafo primero, extiende la aplicación del artículo 17.1 a) LOE a los defectos que describe, sobre la base de considerar “como establece la doctrina, desde el punto de vista objetivo” la consideración del daño como «el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o patrimonio«.
4.- A partir de dicha definición, extiende el concepto de daño material a aquellos que “menoscaban esencialmente el patrimonio de los actores, al que someten a un peligro grave, cierto, objetivo y persistente, que afecta a elementos estructurales” y a añade que la falta de los elementos de seguridad que se parecía en el edificio es daño y al efecto, declara “Es decir, el daño material es actual y no de futuro y compromete la resistencia y estabilidad potencialmente: Sostiene dicha declaración en que “El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define el término «comprometer» como «Exponer o poner a riesgo a alguien o algo en una acción o caso aventurado.”
5.- Por tanto, el TS entiende que caen bajo el amparo de lo prevenido por el artículo 17 LOE, los daños materiales que comprometen la estabilidad y resistencia del edificio en cuanto la exponen o ponen en riesgo y porque la subsanación o reparación de los defectos tiene un coste cierto y evaluado económicamente.
Es interesante destacar que el sentido expresado por la mayoría de la Sala se ve contestado mediante el voto particular que el Magistrado. D José Antonio Seijas Quintana al cual se adhiere el Magistrado D. Antonio Salas Carceller.
En síntesis, la divergencia de criterio que expresan los indicados, se circunscribe, en síntesis, al concepto de daño y, en su consecuencia a su eventual subsunción en el concepto de daño y ámbito de responsabilidad que describe el artículo 17 LOE.
Destacamos del reiterado Voto particular las siguientes consideraciones:
1.- En cuanto al concepto de daños, considera que el daño, debe existir en el momento de la interposición de la demanda sin que el riesgo razonable de que este se produzca sea incardinable en el precepto.
2.- En segundo lugar, distingue la protección que dispensa la LOE de la protección que, en su caso, puedan dispensar los artículos 1.091, 1.089, 1101,1.258, 1.124, 1.484 y siguientes, todos ellos del Código Civil, en tanto que las deficiencias detectadas en los edificios, no siendo daños, -en el sentido expresado- no pueden ser subsumidas en el concepto del artículo 17.1 siendo en su caso, aplicables a los indicados artículos del CC que regulan de forma general el régimen de cumplimiento / incumplimiento de las obligaciones.