En fecha 18 de octubre de 2013 la Sección 18 de la Audiencia Provincial de Madrid, ha dictado un Auto que reviste un especial interés en dos aspectos diversos, pero que sin embrago tienen como nexo de unión el Arbitraje y, en concreto, el arbitraje internacional. En efecto, el Auto que traemos a colación resuelve la controversia surgida entre las partes acerca de las siguientes cuestiones:
1.- La validez de una cláusula mixta de sometimiento a arbitraje y a la jurisdicción y competencia de los tribunales de un determinado Estado.
2.- La arbitrabilidad de las divergencias surgidas entre las partes a propósito de la validez o invalidez de determinadas cláusulas contractuales cuando dicha validez o invalidez deba ser considerada a la luz de disposiciones de carácter no arbitrable, como era en el supuesto, derecho de la competencia.
De las dos cuestiones que son objeto de la resolución indicada, entendemos que la primera de ellas, esto es, el pronunciamiento expresado por la Sala relativo a la eficacia de la cláusula mixta de sometimiento a arbitraje y a la jurisdicción y competencia de los tribunales estatales merece ser reseñada especialmente, tanto por el sentido de la propia decisión, como por la falta de un análisis profundo acerca de su oportunidad.
Debemos indicar en primer lugar, pues entendemos que dicha circunstancias es la razón de la decisión, que el análisis de las clausulas mixtas se aborda únicamente desde la perspectiva de la práctica internacional. Así resulta expresamente afirmado en el Fundamento de Derecho Segundo de la resolución.
La cuestión por tanto que nos surge de forma inmediata es preguntarse si, desde la perspectiva interna o doméstica, el parecer de la Sala que estima la validez de tales clausulas hubiere sido el mismo o, si por el contrario, hubiera pesado más en su decisión el tradicional criterio que pesa en esta materia y que estimaría ineficaces tales clausulas mixtas, habida cuenta que la elección del foro arbitral ha de suponer, por esencia, la aceptación expresa de la sustitución del foro jurisdiccional ordenado por la correspondiente norma procesal, mediando renuncia expresa del foro correspondiente. A ello además se le añade el criterio restrcitivo en cuanto al ámbito que debe dársele a la Clausula de sometimiento arbitral expresado por alguno de los órganos jurisdiccionales españoles. Vide, entre otras, la Sentencia num. 35/2013 de 16 mayo dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª) que, en su Fundamento de derecho Segundo in fine, declara:
“Nótese que la renuncia a la jurisdicción estatal para todas las controversias jurídicas que puedan surgir entre las partes no puede tener una interpretación extensiva y la realizada por el árbitro por constituir una renuncia a priori incluso para el segundo contrato en que no se suscribió convenio arbitral, tampoco puede admitirse pues sería contrario al derecho de tutela judicial efectiva del art. 24 CE ( RCL 1978, 2836 ) .”
Ciertamente el razonamiento de la resolución no nos ofrece excesivas pistas sobre el fundamento jurídico de su decisión sino que, según entendemos, la ratio decidendi de la misma se basa únicamente – con apoyo en el tratado de Nueva York y Ginebra en cuanto al arbitraje y, Reglamento CE 44/ 2001, en cuanto a la prórroga de la jurisdicción estatal- en la validez y eficacia in genere de las declaraciones de voluntad de las partes y, por tanto, de su autonomía, relativas de una parte, al sometimiento de la controversia a arbitraje y de otra al tribunal estatal designado por aquellas. Se echa en falta por tanto, la expresión de la razón por la que en el supuesto concreto se da validez a la compatibilidad del sometimiento a dos “jurisdicciones distintas” y por tanto, se compatibiliza la expresión de una voluntad de aceptación que conlleva en su propia esencia a una renuncia.
Entendemos que esta hubiera sido una magnífica oportunidad para establecer, mediante un razonamiento profundo, las bases sobre las que despejar aspectos o dudas importantes que se plantean en este tipo de situaciones como pudieran ser, desde una óptica meramente procesal, la resolución de cuestiones de litispendencia, conexidad entre muchas otras.
A ello, se añaden además cuestiones tan importantes como pueden ser la incidencia en la seguridad jurídica que puede provocar la incerteza de conocer a priori de forma cierta el Tribunal o Jurisdicción ante la que se deberá actuar y deducir la correspondiente pretensión. Por último, no podemos dejar de significar que mediante una estimación genérica de tales cláusulas mixtas se podría dar la circunstancia de dar cobertura a situaciones de abuso, como es y ha sido el llamado fórum shopping contra las que se ha luchado de forma intensiva los foros internacionales.
