{"id":2088,"date":"2015-11-06T14:00:08","date_gmt":"2015-11-06T13:00:08","guid":{"rendered":"http:\/\/www.fabregat-perulles-sales.com\/actualidad\/?p=2088"},"modified":"2017-02-24T09:59:01","modified_gmt":"2017-02-24T08:59:01","slug":"forum-shopping-in-ue-tra-forum-e-ius-vi","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.fabregat-perulles-sales.com\/actualidad\/forum-shopping-in-ue-tra-forum-e-ius-vi\/","title":{"rendered":"\u201cForum shopping in UE, tra Forum e Ius\u201d (VI)"},"content":{"rendered":"

X.3.- Relazione tra il Regolamento 1215\/2012 e l\u2019Arbitrato. In particolare, la Convenzione sul riconoscimento e l\u2019esecuzione di sentenze arbitrali straniere, stipulata a New York il 10 giugno 1958 (\u00abla Convenzione di New York del 1958\u00bb).\"competenza-giurisdizionale-internazionale-martelleto\"<\/a><\/b><\/p>\n

i)<\/b> Siamo consapevoli che il presente lavoro sul forum shopping <\/i>non pu\u00f2 tralasciare un riferimento \u2013 seppur minimo \u2013 all\u2019istituto dell\u2019arbitrato e pi\u00f9 in concreto a come questo istituto pu\u00f2 interferire o meglio che relazione pu\u00f2 esistere tra questo istituto e il procedimento giurisdizionale ordinario, nella misura in cui non si pu\u00f2 negare che l\u2019uso e l\u2019abuso dei mezzi di cui dispongono le parti per far valere una pretesa \u201cdeclinatoria di giurisdizione[1]<\/a>\u201d saranno suscettibili di causare importanti disfunzioni nel normale sviluppo del processo e, per ci\u00f2 che qui ci interessa, del processo giurisdizionale.<\/p>\n

ii)<\/b> Il coordinamento tra l\u2019arbitrato e i processi giurisdizionali \u00e8 sempre stata una questione che ha presentato una certa difficolt\u00e0 ed al tempo stesso che ha suscitato un ampio dibattito dottrinario. In effetti, se \u00e8 vero che da un lato in base alla Convenzione di Bruxelles l\u2019arbitrato \u00e8 stata una materia esclusa dal suo ambito di applicazione, non \u00e8 meno vero dall\u2019altro lato che esistono alcune questioni specifiche dell\u2019istituto arbitrale che richiedono un\u2019attivit\u00e0 positiva dell\u2019ordine giurisdizionale di cui si tratti, attivit\u00e0 che possono consistere dalla stessa considerazione della validit\u00e0 della clausola arbitrale fino alla nomina degli arbitri, la raccolta delle prove e addirittura il riconoscimento e l\u2019esecuzione delle Sentenze \/ Lodi arbitrali. In definitiva questioni tipiche delle funzioni di appoggio che l\u2019Arbitrato ha bisogno da parte degli organi giurisdizionali statali, dal momento che l\u2019arbitro si trova privo della potest\u00e0 coercitiva che lo Stato riserva a s\u00e9 stesso.<\/p>\n

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\u00c8 noto che quest\u2019ultima circostanza ha suscitato una viva discussione a proposito della portata esatta dell\u2019esclusione dell\u2019arbitrato che prevede il suddetto articolo 1.2 d), polemica che forse ha raggiunto il suo apice critico dopo la pronuncia della Sentenza emessa nel caso\u00a0 C\u2011185\/07 Allianz vs West Tankers.<\/p>\n

iii)<\/b> Citando A. Bernardo San Jos\u00e9 e a B. Sanchez L\u00f3pez[2]<\/a> potremmo identificare nella giurisprudenza comunitaria una progressiva tendenza a considerare in modo sempre pi\u00f9 rigido la previsione dell\u2019articolo 1.2 d) del regolamento attuale. In effetti gli autori sopra citati segnalano tre pilastri che rappresenterebbero questa tendenza, vale a dire:<\/p>\n

iii.1)<\/b> La Sentenza del 25 luglio 1991 relativa al caso C-190\/89 Marc Rich and co A.G. c. Societ\u00e0 Italiana Impianti, PA. In questo caso, che riguardava la designazione giudiziale di un arbitro, l\u2019interpretazione della Corte \u00e8 stata ampia, nel senso che l\u2019esclusione dell\u2019arbitrato prevista nella Convenzione di Bruxelles era o doveva essere intesa come estesa a tutte le questioni relative all\u2019arbitrato.<\/p>\n

iii.2)<\/b> In secondo luogo, gli Autori sopra citati indicano la Sentenza del 17 novembre 1998 relativa al caso C-391\/95, Van Uden Maritime c. Firma Deco-Line e altri.\u00a0 In tale caso pratico, la Corte ritiene che la nozione dell\u2019esclusione dell\u2019 arbitrato deve essere pi\u00f9 restrittiva e nel caso in esame applica il Regolamento all\u2019adozione di misure cautelari. La peculiarit\u00e0 di questa decisione consiste nella distinzione che la Corte fa tra i procedimenti giudiziali di applicazione dell\u2019arbitrato, i quali rimangono esclusi dal Regolamento, e quegli altri che hanno per oggetto, come indica la Corte stessa, argomenti che non si riferiscono all\u2019arbitrato come materia, ma bens\u00ec la salvaguardia di diritti di natura molto varia.\u00a0 La loro esclusione nel Regolamento verr\u00e0 pertanto giustificata dalla natura dei diritti specifici dei quali garantiscono la salvaguardia. Nel caso in esame, la misura richiesta era relativa all\u2019adempimento di una obbligazione contrattuale, motivo per il quale, essendo quest\u2019ultima materia tipica del Regolamento, anche la relativa misura doveva essere ricompresa nell\u2019ambito della suddetta norma.<\/p>\n

iii.3)<\/b> Da ultimo, i suddetti Autori menzionano la gi\u00e0 citata Sentenza West Tankers, dal momento che questa decisione conferma \u2013 e nella mia opinione si spinge oltre – la tendenza affermata dalla Sentenza emessa nel caso Van Uden. In effetti, in tale caso pratico la Corte afferm\u00f2 che anche l\u2019analisi della validit\u00e0 e dell\u2019efficacia della clausola compromissoria poteva e di fatto si trovava ricompresa nell\u2019ambito del Regolamento se tale esame, tiene a precisare la Corte, rientrava nell\u2019argomento o nella pretesa dalla parte allo scopo di impugnare la giurisdizione dell\u2019organo statale che fosse stato incaricato di decidere il conflitto.<\/p>\n

iv)<\/b> Quest\u2019ultima Sentenza \u00e8 stata motivo di importanti critiche e discussioni che trovarono accoglienza nei lavori preparatori di ci\u00f2 che a quel tempo era il progetto di Regolamento e oggi \u00e8 il Regolamento 1215\/2012<\/a> in vigore.<\/p>\n

In effetti, come tiene a sottolineare De Miguel Asensio[3]<\/a>, il dibattito che ne \u00e8 scaturito ha fatto s\u00ec che la proposta di Regolamento del 2010 introducesse, nonostante il mantenimento dell\u2019esclusione dell\u2019arbitrato, nel Regolamento sulla litispendenza una regola speciale che limitasse la possibilit\u00e0 di ostacolare il procedimento arbitrale, e il rischio di decisioni contraddittorie emesse in procedimenti paralleli in quei casi pratici nei quali la sede dell\u2019arbitrato fosse prevista in uno Stato membro. Nel caso in cui ci si dovesse trovare in una tale situazione, il Tribunale davanti al quale fosse stata presentata la citazione avrebbe dovuto sospendere il procedimento quando la sua competenza fosse stata impugnata con motivo dell\u2019esistenza di una convenzione arbitrale e fosse stata presentata una citazione di fronte a un tribunale arbitrale, o fosse stato iniziato un procedimento giudiziale relativo all\u2019arbitrato nello Stato membro della sede dell\u2019arbitrato.<\/p>\n

Come \u00e8 noto, questa regolamentazione alla fine non \u00e8 stata introdotta nel testo del Regolamento, che si \u00e8 limitato a: i)<\/b> mantenere l\u2019esclusione dell\u2019arbitrato, ii)<\/b> introdurre un lungo, esteso e ridondante Considerando 12[4]<\/a> e, iii)<\/b> nel Considerando stesso, a confermare il primato della Convenzione di New York del 1958<\/a> sullo stesso Regolamento, primato che \u00e8 stato elevato a categoria normativa mediante l\u2019articolo 73.2.<\/p>\n

v)<\/b> Anche se ci rendiamo conto che la materia oggetto di considerazione, nella forma in cui alla fine \u00e8 stato redatto il Regolamento, continua a suscitare vivaci dibattiti tra la dottrina[5]<\/a>, ci sembra ragionevole trarre dal suo testo alcune conclusioni tra le quali potremmo mettere in risalto le seguenti:<\/p>\n

v.1<\/b>) Il Regolamento ha mantenuto il tenore letterale del suo predecessore al momento di escludere l\u2019arbitrato dal suo ambito materiale di applicazione.<\/p>\n

v.2)<\/b> Tuttavia, sempre tenendo presente che il Considerando trascritto non possiede valore normativo, sembra di capire che il Regolamento abbia la pretesa di dare una certa classificazione alla materia e, oseremmo dire, di cercare di avvicinare tale regolamentazione alla dottrina legale sostenuta dalla Corte di Giustizia e, in particolare, alla dottrina che si ricava dai casi C-391\/95 Van Unden e C\u2011185\/07 West Tankers. In tale direzione sembrano andare i paragrafi 1, 3 e 4 del Considerando, nella misura in cui gli stessi sembrano voler materializzare la rigida interpretazione dell\u2019esclusione dell\u2019arbitrato dall\u2019ambito del Regolamento. In questo modo si capisce il riferimento esplicito al fatto che il Regolamento \u201cnon pu\u00f2 essere di ostacolo\u201d seguito da un elenco di materie, dal momento che ci\u00f2 che sembra voler fare il Considerando \u00e8 stabilire una sorta di \u201caccettazione\u201d della eccezione declinatoria di giurisdizione, sempre che il diritto interno del Tribunale che \u00e8 stato incaricato di risolvere il caso lo permetta.<\/p>\n

In tal senso siamo dell\u2019opinione che questa soluzione di lasciare la competenza alla lex fori<\/i> dello Stato che sia stato incaricato di risolvere il caso non sia nient\u2019altro che una decisione espressa di politica legislativa del legislatore comunitario di non voler introdurre l\u2019eccezione della litispendenza regolata nella proposta cui abbiamo fatto riferimento, esclusione che del resto viene adottata dopo averne contemplato la possibilit\u00e0 all\u2019epoca dei lavori preparatori.<\/p>\n

v.3)<\/b> D\u2019altro lato, dalla lettura del Quarto paragrafo sembra di intuire un superamento della dottrina risultante dalla Sentenza Van Unden, la quale sembrava stabilire che l\u2019esclusione dell\u2019arbitrato dal Regolamento veniva decisa o sarebbe dovuto esserlo in applicazione di un criterio che pu\u00f2 essere definito ratione materiae<\/i>, nel senso che verrebbero escluse dal Regolamento tutte quelle questioni che vengono elencate nel Considerando stesso e che, esaminandole una a una, sono tutte quelle specifiche dell\u2019istituto dell\u2019arbitrato considerato in quanto tale, indipendentemente dal fatto che le stesse (per esempio la misura cautelare) avessero ad oggetto materie ricomprese nell\u2019ambito materiale del Regolamento, in questo caso s\u00ec, obbligazione contrattuale.<\/p>\n

v.4<\/b>) <\/b>Allo stesso modo \u00e8 importante mettere in evidenza che il Considerando si allontana radicalmente dalla soluzione adottata dalla Corte nella sua Sentenza del 15 novembre 2012, il caso C \u2013 456\/ tra Gothaer Allgemeine Versicherung AG vs ERGO Versicherung. AG. In effetti, mentre il Regolamento esclude dal suo ambito il riconoscimento e l\u2019esecuzione delle decisioni relative all\u2019efficacia della clausola arbitrale, la Corte si pronuncia in favore della loro inclusione. Riteniamo pertanto che il legislatore abbia voluto opporsi alla tesi sostenuta dalla Corte, con la quale si attribuisce il primato all\u2019esclusione dall\u2019ambito del Regolamento di quelle decisioni che abbiano per oggetto la validit\u00e0 della clausola arbitrale.<\/p>\n

v.5)<\/b> Nonostante quanto riportato al punto v.2) di cui sopra, il tenore del Considerando che analizziamo sembra poter essere pure interpretato come una sorta di riconoscimento del principio di Kompetenz-Kompetenz tipico dell\u2019arbitrato internazionale e dei suoi effetti, e per ci\u00f2 che qui ci interessa del suo effetto negativo, questo s\u00ec, per impedire che venga sottoposto al giudizio della giurisdizione ordinaria un caso cui viene applicato un Arbitrato.<\/p>\n

E capisco, tuttavia, che quanto detto anteriormente non possa essere separato dal riconoscimento che il terzo paragrafo stesso del Considerando cos\u00ec come l\u2019articolo 73.2 creano il primato della Convenzione di New York sul Regolamento stesso, al punto da rendere ancor pi\u00f9 evidente la mancanza di chiarezza che caratterizza il\u00a0 Considerando in esame.<\/p>\n

v.6<\/b>) Infatti il Considerando 12 ha pure effetto sul riconoscimento e sull\u2019esecuzione delle sentenze. In tal modo, la prevalenza della Convenzione apre la possibilit\u00e0 che lo Stato membro davanti al quale si richieda il riconoscimento e l\u2019esecuzione della decisione una volta emessa dall\u2019organo giurisdizionale che fosse all\u2019oscuro dell\u2019esistenza di un compromesso arbitrale potr\u00e0 rifiutare tale riconoscimento sulla base dell\u2019esistenza di tale clausola compromissoria o addirittura di una sentenza arbitrale, giacch\u00e9 quest\u2019ultima dovr\u00e0 essere considerata nell\u2019ottica esclusiva, escludente e preferenziale della Convenzione di New York.[6]<\/a><\/p>\n

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[1]<\/a> Utilizziamo l\u2019espressione \u201cdeclinatoria di giurisdizione\u201d, indipendentemente dal nome che in ognuno degli ordinamenti processuali degli Stati membri possa avere questo specifico istituto, per indicare il ricorso processuale di cui dispone una parte di un proceso per impugnare la giurisdizione e la competenza del Tribunale dello Stato davanti al quale sia stata presentata la citazione.<\/p>\n<\/div>\n

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[2]<\/a>\u00a0<\/i>AAVV. (Direttore de la Oliva Santes, Andres) Nel Diritto processuale Europeo: Competenza giudiziale internazionale, riconoscimento ed esecuzione delle sentenze nella UE, ed, Arazadi, 2011, pagine 67 e ss<\/p>\n<\/div>\n

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[3]<\/a>\u00a0 <\/i>De Miguel Asensio, Pedro \u201cIl nuovo regolamento sulla competenza giudiziale e il riconoscimento e l\u2019esecuzione delle decisioni\u201d,\u00a0 La Legge Anno XXXIV, Numero 8013, 31 di gennaio 2013\u201d Punto VIII.<\/p>\n<\/div>\n

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[4]<\/a> Considerando 12:<\/p>\n

\u201cIl presente regolamento non dovrebbe applicarsi all\u2019arbitrato. Nessuna disposizione del presente regolamento dovrebbe impedire alle autorit\u00e0 giurisdizionali di uno Stato membro investite di un\u2019azione in una materia per la quale le parti hanno stipulato una convenzione arbitrale, di rinviare le parti all\u2019arbitrato o di sospendere il procedimento o dichiarare irricevibile la domanda e di esaminare l\u2019eventuale nullit\u00e0, inoperativit\u00e0 o inapplicabilit\u00e0 della convenzione arbitrale, conformemente al proprio diritto nazionale.<\/p>\n

La decisione dell\u2019autorit\u00e0 giurisdizionale di uno Stato membro relativa alla nullit\u00e0, inoperativit\u00e0 o inapplicabilit\u00e0 di una convenzione arbitrale non dovrebbe essere soggetta alle disposizioni del presente regolamento in materia di riconoscimento ed esecuzione, indipendentemente dal fatto che l\u2019autorit\u00e0 giurisdizionale abbia adottato tale decisione in via principale o in via incidentale.<\/p>\n

Dall\u2019altro lato, la decisione adottata da un\u2019autorit\u00e0 giurisdizionale di uno Stato membro che eserciti la competenza giurisdizionale in base al presente regolamento o in base al diritto nazionale, che dichiara nulla, inoperante o inapplicabile una convenzione arbitrale non dovrebbe impedire il riconoscimento e, se del caso, l\u2019esecuzione, conformemente al presente regolamento, della decisione dell\u2019autorit\u00e0 giurisdizionale nel merito della controversia. Ci\u00f2 non dovrebbe pregiudicare la competenza delle autorit\u00e0 giurisdizionali degli Stati membri a decidere sul riconoscimento e sull\u2019esecuzione dei lodi arbitrali conformemente alla convenzione per il riconoscimento e l\u2019esecuzione delle sentenze arbitrali straniere, conclusa a New York il 10 giugno 1958 (la \u00abConvenzione di New York del 1958\u00bb), che prevale sul presente regolamento.<\/p>\n

Il presente regolamento non dovrebbe applicarsi alle cause o ai procedimenti accessori riguardanti, in particolare, la costituzione di un collegio arbitrale, i poteri degli arbitri, lo svolgimento di una procedura arbitrale o qualsiasi altro aspetto di tale procedura, n\u00e9 alle cause o alle decisioni riguardanti l\u2019annullamento, il riesame, l\u2019impugnazione, il riconoscimento o l\u2019esecuzione di un lodo arbitrale.\u201c<\/p>\n<\/div>\n

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[5]<\/a>\u00a0<\/i>A tale proposito si pu\u00f2 vedere, tra gli altri, Manetrey, S\u00e9verin, L\u2019aritrato e il regolamento I bis, Nel Nuovo Regolamento di <\/i>Bruxelles I bis<\/i>, ed. Bruylant, 2014, pagine 15 e ss.<\/p>\n<\/div>\n

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Articolo 16. Facolt\u00e0 del tribunale arbitrale di decidere sulla propria competenza<\/i><\/p>\n

1) Il tribunale arbitrale avr\u00e0 la facolt\u00e0 di decidere sulla propia competenza, oltre che sulle eccezioni relative all\u2019esistenza o alla validit\u00e0 dell\u2019accordo di arbitrato. In tal senso, una clausola compromissoria che sia parte integrante di un contratto verr\u00e0 considerata come un accordo indipendentemente dagli altri accordi previsti nel contratto. La decisione del tribunale arbitrale che stabilisca che il contratto \u00e8 nullo non si estender\u00e0 ipso jure <\/i>alla nullit\u00e0 della clausola compromissoria.<\/p>\n

[6]\u00a0 In tal senso si sono pronunciati, tra gli altri, A. Nuyts, \u201cla reforma del regolamento di Bruxelles I\u201d Rev. Critique de DIPR2013\/1, spec 30 y USUNIER, Laurence: Nel Nuovo Regolamento di Bruxelles I bis<\/i>, ed. Bruylant, 2014, pagina 508.<\/p>\n<\/div>\n<\/div>\n\r\n\t\t