{"id":2084,"date":"2015-11-06T13:44:15","date_gmt":"2015-11-06T12:44:15","guid":{"rendered":"http:\/\/www.fabregat-perulles-sales.com\/actualidad\/?p=2084"},"modified":"2017-02-24T10:00:12","modified_gmt":"2017-02-24T09:00:12","slug":"forum-shopping-in-ue-tra-forum-e-ius-iv","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.fabregat-perulles-sales.com\/actualidad\/forum-shopping-in-ue-tra-forum-e-ius-iv\/","title":{"rendered":"\u201cForum shopping in UE, tra Forum e Ius\u201d (IV)"},"content":{"rendered":"

VIII.- Forum<\/i> Shopping<\/i>: delimitazione concettuale.\u00a0 \"competenza-giurisdizionale-internazionale-martelleto\"<\/a><\/b><\/p>\n

Dopo un\u2019analisi sommaria delle principali caratteristiche che riguardano gli aspetti pi\u00f9 importanti della Competenza Giudiziale Internazionale dobbiamo iniziare a considerare il fenomeno del Forum<\/i> Shopping<\/i> e analizzarlo dal punto di vista di quanto detto finora e, in particolare, dal punto di vista del principio del concorso di ordinamenti giuridici e con questo del concorso di vocazioni degli Stati ad attirare verso le loro giurisdizioni i casi concreti di cui si tratti.<\/p>\n

In questa fase iniziale \u00e8 anche importante precisare che gran parte delle norme che integrano l\u2019insieme normativo della Competenza Giudiziale Internazionale sono norme di carattere dispositivo, avendo tale aspetto come conseguenza la facolt\u00e0 della parte di scegliere (ius eligendi<\/i>) tra le varie possibilit\u00e0 che le presentano gli ordinamenti giuridici che abbiano la vocazione di attirare verso le loro giurisdizioni il caso concreto di cui si tratta.<\/p>\n

Facendo ricorso a definizioni pi\u00f9 descrittive che dogmatiche, possiamo affermare che il Forum<\/i> shopping<\/i> rappresenta la realizzazione della facolt\u00e0 della parte di scegliere, tra le varie opzioni che le vengono presentate, frutto precisamente del concorso di ordinamenti e pertanto di soluzioni legislative che costituiscono la Competenza Giudiziale Internazionale degli Stati, la giurisdizione che le fornir\u00e0 in qualche modo un vantaggio su quella che sar\u00e0 la sua controparte.<\/p>\n

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Sulla base di quanto appena detto dobbiamo fare subito una prima precisazione. In effetti, \u00e8 necesario segnalare che, per una parte della dottrina, qualsiasi ricorso al Forum<\/i> Shopping<\/i> implicherebbe una manipolazione della norma, manipolazione alla quale si attribuirebbe un certo carattere fraudolento nella misura in cui questa stessa implicherebbe a sua volta la manipolazione delle norme di competenza giudiziale[1]<\/a>, mentre una diversa corrente della dottrina[2]<\/a> sarebbe dell\u2019opinione che tale ricorso al forum<\/i> shopping<\/i> non dovrebbe essere considerato a priori<\/i> in modo negativo, ma bens\u00ec che queste situazioni meriterebbero di essere combattute solo in quei casi concreti in cui si verifichi una frode e, aggiungiamo, di legge o di abuso nell\u2019esercizio del diritto stesso.<\/p>\n

Pertanto diventa necessario distinguere il cosiddetto Forum<\/i> Shopping<\/i> (denominato da parte di alcuni autori Forum<\/i> Shopping<\/i> \u201cmalus\u201d), dalla facolt\u00e0 di scelta (denominata da alcuni autori Forum<\/i> Shopping<\/i> \u201cbonus\u201d[3]<\/a>), che permette alla parte di ricorrere a questa o quella giurisdizione, facolt\u00e0 che, insistiamo, sorge dalla configurazione stessa del sistema di Diritto Internazionale Privato. Sulla base di quanto detto, deriva la necessit\u00e0 di analizzare i casi concreti uno per uno, allo scopo di individuare quali siano i rimedi che saranno di conseguenza a disposizione del giurista, con il fine di evitare casi di abuso[4]<\/a> o se fosse necessario porre rimedio a tali effetti.<\/p>\n

In tal senso viene senz\u2019altro utile il ricorso al concetto del foro esorbitante che \u00e8 stato trattato in precedenza o, se dal caso, alle caratteristiche che dovr\u00e0 presentare un foro per essere considerato come tale. Applicando quindi per analogia i criteri di vicinanza e di razionalit\u00e0 che devono ispirare i fori \u201cragionevoli\u201d, avremo come conseguenza che quel foro che non presenti una sufficiente vicinanza, connessione con il tema che deve essere trattato \u2013 e debba pertanto essere qualificato come foro esorbitante \u2013 e questo sia stato precisamente quello scelto dall\u2019attore (originario o da chi pensa che sar\u00e0 convenuto), tale scelta verr\u00e0 considerata come la volont\u00e0 di impedire che il caso concreto venga portato a conoscenza del giudice naturale e quindi questo tipo di scelta di foro potr\u00e0 essere qualificata come una manovra di Forum<\/i> shopping,<\/i> in questo caso, \u201cMalus\u201d<\/i>.<\/p>\n

Bisogna quindi affermare, citando Fernandez Arroyo, Diego, P.[5]<\/b><\/b><\/a> che il forum shopping <\/i>risulter\u00e0 condannabile e degno di essere combattuto se una o pi\u00f9 delle opzioni in favore dell\u2019attore si concretizzano in fori esorbitanti o se in qualsiasi altro modo il diritto alla difesa verr\u00e0 compromesso, e saranno questi fori quelli che alla fine verranno scelti dall\u2019attore.<\/p>\n

Se cos\u00ec non fosse, ci permettiamo di aggiungere, la scelta del foro da parte dell\u2019attore verrebbe consentita in virt\u00f9 del suo diritto a poter scegliere tra i diversi fori ragionevoli che si presentano come concorrenti, dal momento che questa possibilit\u00e0 sar\u00e0 in tutto e per tutto legittima.<\/p>\n

Quindi la scelta del foro, per non essere conseguenza di un abuso, dovr\u00e0 essere leale, in buona fede e rispettosa del giusto equilibrio delle prestazioni od oneri delle parti affinch\u00e9 questa stessa non meriti la sanzione dell\u2019ordinamento che sia interno[6]<\/a> o che sia comunitario, che sia diretto o che sia indiretto. (Articoli\u00a0 6.4[7]<\/a>, 7[8]<\/a> entrambi del Codice spagnolo<\/a> e 11[9]<\/a> e Ley 1\/ 1985 del Potere Giudiziale<\/a>).<\/p>\n

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IX.- Effetti negativi del Forum<\/i> Shopping<\/i>[10]<\/b><\/a>. <\/b><\/p>\n

Una volta fatte le precisazioni di cui sopra in merito al concetto di Forum<\/i> Shopping<\/i> nonch\u00e9 degli elementi che posso essere utili alla sua corretta identificazione, \u00e8 utile indicare in modo sommario le ragioni in base alle quali, gi\u00e0 da molto tempo, i sistemi di Common Law<\/i> e in tempi pi\u00f9 recenti i sistemi continentali si siano dotati di rimedi per evitare o minimizzare le conseguenze delle manovre di forum<\/i> shopping<\/i>.<\/p>\n

Ovviamente, cos\u00ec come ogni tipo di comportamento abusivo, anche questo tipo di condotta merita la condanna dell\u2019ordinamento giuridico. Detto ci\u00f2, questa situazione di abuso \u00e8 suscettibile di provocare tutta una serie di effetti che possiamo sintetizzare nei seguenti:<\/p>\n

i)<\/b> Senza dubbio, per il motivo che pu\u00f2 essere tale da provocare situazioni di violazione del diritto alla difesa della controparte che pu\u00f2 vedere messi in difficolt\u00e0 i propri strumenti difensivi di fronte alla necessit\u00e0 di doversi presentare di fronte ad una giurisdizione lontana o straniera. Tale situazione, come si sa, provoca o pu\u00f2 provocare l\u2019aumento spropositato delle spese di viaggio, di traduzione, di perito ed esperti, di testimoni, in definitiva tutti quei costi materiali legati al diritto alla difesa. D\u2019altra parte, e di maggior importanza, sar\u00e0 da considerarsi la lontananza o estraneit\u00e0 della cultura giuridica del convenuto nei confronti di quella del Tribunale davanti al quale \u00e8 stata presentata la citazione, fatto che pu\u00f2 avere come conseguenza una diminuzione della capacit\u00e0 di reazione nella misura in cui, essendo i termini processuali di carattere preclusivo, pu\u00f2 succedere che si perdano delle opportunit\u00e0 processuali per interventi tardivi.<\/p>\n

ii) <\/b>Dall\u2019altro lato, \u00e8 inoltre vero che tale fenomeno pu\u00f2 portare a situazioni di inefficienza. Questa mancanza di efficacia pu\u00f2 interessare tanto lo sviluppo normale del processo mediante la presentazione di citazioni davanti a giurisdizioni evidentemente incompetenti che blocchino il normale sviluppo processuale del procedimento in corso oppure obblighino a proseguire di fronte alla giurisdizione che sia s\u00ec competente \u2013litispendenza -, quanto presentare problemi in sede di riconoscimento ed esecuzione della decisione una volta che questa viene emessa.<\/p>\n

iii) <\/b>Da ultimo, come sottolineato da parte di Markus A. Petsche, Taylor’s[11]<\/a> , la pratica del Forum<\/i> Shopping<\/i> pu\u00f2 recar danno all\u2019uniformit\u00e0 delle decisioni, fatto che incide in modo diretto nella diminuzione della tanto sospirata certezza del diritto.<\/p>\n

In definitiva sar\u00e0 in ogni caso il diritto alla difesa della parte ci\u00f2 potr\u00e0 essere negativamente colpito dall\u2019uso del Forum<\/i> Shopping<\/i>, risultando da ci\u00f2 necessario trovare rimedi efficaci per lottare con tali comportamenti.<\/p>\n

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[1]<\/a>\u00a0 G. BOUTIN I[1]. afferma che il forum shopping<\/i> si riassume in una manipolazione della competenza giudiziale internazionale che viene esercitata dall\u2019attore, in questo caso nordamericano, nei confronti del convenuto (che pu\u00f2 essere un suo compatriota) per presentare una citazione in uno Stato dove possa ottenere un maggior vantaggio di carattere giudiziale o patrimoniale.<\/p>\n<\/div>\n

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[2]<\/a> A. NUYTS, \u00ab Forum shopping <\/i>e abuso del forum shopping <\/i>nello spazio giudiziario europeo \u00bb, M\u00e9langes John Kirkpatrick<\/i>, Bruxelles, 2004, pp. 745-790, afferma che i limiti che il forum shopping <\/i>non deve superare sono la frode della competenza e l\u2019abuso del diritto.<\/p>\n<\/div>\n

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2.1 P. de\u00a0\u00a0\u00a0 Vareilles-Sommi\u00e8res, \u00ab\u00a0Il forum shopping<\/i> di fronte alle giurisdizioni francesi\u00a0\u00bb,\u00a0 Trav. com. fr.\u00a0 D.I.P., 1998-1999,\u00a0 p.\u00a049.<\/p>\n<\/div>\n

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2.2. In tal senso, \u201cChe cosa non funziona con il Forum Shopping<\/i>? Un tentativo di identificare e stabilire le problematiche reali di una pratica controversa – Markus A. Petsche, Taylor’s University: http:\/\/works.bepress.com\/markus_petsche\/6\/<\/a>:<\/p>\n

\u00a0Non sembra esserci un accordo sul significato esatto del concetto di forum shopping. Alcuni autori ritengono che il forum shopping consista nella situazione in cui \u201cle parti tentano di portare il caso in un forum che sia per loro vantaggioso<\/span>\u201d o \u201cl\u2019azione di perseguire il risultato pi\u00f9 vantaggioso nella presentazione di un caso<\/span>\u201d.\u00a0<\/em><\/p>\n

\u00a0Seppur possibili, queste definizioni sono inopportunamente troppo ampie dal momento che non lasciano spazio alcuno per una distinzione tra forum \u201cshopping\u201d e la semplice \u201cscelta\u201d del forum. Infatti un qualsiasi attore che abbia la scelta tra due o pi\u00f9 fora, sceglier\u00e0 \u2013 normalmente \u2013 quello \u201cpi\u00f9 vantaggioso\u201d.<\/em><\/p>\n

\u00a0Il Professor Juenger osserva che \u201cavvocati, giudici e la dottrina utilizzano il termine \u201cforum shopping\u201d per riprendere una parte in causa che, nella loro opinione, approfitta ingiustamente delle regole di giurisdizione o di competenza per influire sul risultato della causa legale<\/span>.\u201d Infatti se il forum shopping deve essere considerato un concetto utile, deve avere un significato diverso dalla semplice \u201cscelta del forum\u201d. Ipotizzando che alcune pratiche di scelta del forum sono senza dubbio \u201ccattive\u201d, allora il termine \u201cforum shopping\u201d verrebbe correttamente applicato come un concetto che caratterizza solo specifiche situazioni di scelta del forum<\/em>.<\/p>\n<\/div>\n

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[5]<\/a>\u00a0 Op Cit, pagine 301 e 302.<\/p>\n

di\u00a0 Vareilles-Sommi\u00e8res, \u00ab\u00a0Il forum shopping<\/i> di fronte alle giurisdizioni francesi\u00a0\u00bb,\u00a0 Trav. com. fr.\u00a0 D.I.P., 1998-1999,\u00a0 p.\u00a049.<\/p>\n<\/div>\n

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[6]<\/a>\u00a0 <\/i>Allo scopo semplicemente esemplificativo menzioniamo la norma spagnola che impedisce l\u2019abuso del diritto e impone alla parte il comportamento corretto e di buona fede.<\/p>\n<\/div>\n

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[7]<\/a>\u00a0<\/i><\/b>Articolo 6.4<\/b><\/p>\n

I comportamenti posti in essere sotto la tutela di una norma che abbiano come fine un risultato proibito da parte dell\u2019ordinamento giuridico, o che siano a questo contrari, si considerano eseguiti in frode alla legge e non impediranno l\u2019applicazione legittima di quella norma che si era cercato di evitare.<\/p>\n<\/div>\n

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[8]<\/a>\u00a0<\/i><\/b>Articolo 7<\/b><\/p>\n

1. I diritti dovranno essere esercitati conformemente alle esigenze di buona fede.<\/p>\n

2. La Legge non tutela l\u2019abuso del diritto o l\u2019esercizio antisociale dello stesso. Qualsiasi azione od omissione che a causa dell\u2019intenzione del suo autore, per il suo oggetto o per le circostanze nelle quali viene posta in essere superi in modo evidente i normali limiti dell\u2019esercizio di un diritto, provocando un danno a un terzo, dar\u00e0 luogo al risarcimento corrispondente e all\u2019adozione di quelle misure giudiziali o amministrative che impediscano la continuazione dell\u2019abuso.<\/p>\n<\/div>\n

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[9]<\/a>Articolo 11<\/b><\/p>\n

1.In ogni tipo di procedimento dovranno essere rispettate le regole di buona fede. Non verranno prese in considerazione le prove ottenute, direttamente o indirettamente, attraverso la violazione dei diritti o delle libert\u00e0 fondamentali.<\/p>\n

2. I Tribunali non accetteranno, in applicazione del diritto, le richieste, gli incidenti probatori e le eccezioni che vengano presentati con un evidente abuso di diritto o che comportino frode della legge o delle norme procedurali del processo.<\/p>\n

3. I Tribunali, in applicazione del noto principio della tutela effettiva, sancito all\u2019articolo 24 della Costituzione, saranno sempre tenuti a pronunciarsi sulle questioni che vengano presentate loro o potranno respingerle per ragioni formali quando il difetto di cui si tratta sia da considerarsi non sanabile o non venga sanato mediante il procedimento stabilito dalle leggi.<\/p>\n<\/div>\n

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[10] Ibid.<\/p>\n<\/div>\n

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[11]<\/a> Op cit.<\/p>\n<\/div>\n<\/div>\n\r\n\t\t