{"id":2077,"date":"2015-11-06T13:00:41","date_gmt":"2015-11-06T12:00:41","guid":{"rendered":"http:\/\/www.fabregat-perulles-sales.com\/actualidad\/?p=2077"},"modified":"2017-05-23T14:03:42","modified_gmt":"2017-05-23T13:03:42","slug":"forum-shopping-in-ue-tra-forum-e-ius-i","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.fabregat-perulles-sales.com\/actualidad\/forum-shopping-in-ue-tra-forum-e-ius-i\/","title":{"rendered":"\u201cForum shopping in UE, tra Forum e Ius\u201d (I)"},"content":{"rendered":"

\"competenza<\/a><\/b>Lo scorso18 settembre, l\u2019avvocato Fernando Sales Bellido, co-fondatore partner dello Studio Legale Fabregat Perulles Sales Abogados, ha partecipato come relatore al 28 Convengo dell\u2019Associazione Internazionale Giuristi Lingua Italiana (AIGLI<\/a>), della quale \u00e8 anche partner e membro del Consiglio Direttivo.<\/p>\n

In questo post, e in quelli seguenti, trover\u00e0 pubblicato lo studio sull\u2019evoluzione del Forum Shopping, alla luce della normativa e la prassi recente nell’ambito dell\u2019Unione Europea.<\/p>\n

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I.- Evoluzione del Diritto Internazionale Privato<\/b>.<\/p>\n

Oggigiorno la dottrina sembra essere unanime nel considerare che le materie tradizionalmente oggetto di speciale attenzione per il Diritto Internazionale Privato, come ad esempio le questioni inerenti al diritto applicabile, sono state rivoluzionate dalla forte irruzione sulla scena accademica e pratica delle problematiche insorte in tema di Competenza Giudiziale Internazionale degli Stati, unitamente alle difficolt\u00e0 che sono sorte in tema di attribuzione \/ distribuzione della competenza giudiziale a ognuno degli Stati, cos\u00ec come tra gli Stati, per vedere sottoposte al loro giudizio quelle questioni che, a seguito della globalizzazione e della internazionalizzazione delle relazioni commerciali \u2013 poi giuridiche \u2013 presentano con sempre maggior frequenza elementi di diritto internazionale privato.<\/p>\n

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Per dirlo con le parole del Professor Fernandez Arroyo, Diego P [1]<\/b><\/b><\/a> <\/b>che a sua volta cita <\/b>E. Jayme[2]<\/b><\/b><\/a>, \u201cOggigiorno risulta essere una verit\u00e0 lapalissiana il fatto che le questioni \u201cprocessuali\u201d e di \u201ccooperazione\u201d del Diritto Internazionale Privato si sono spostate in ci\u00f2 che concerne il loro interesse e sviluppo verso le questioni relative al diritto di fondo applicabile, le quali tradizionalmente erano considerate il contenuto essenziale \u2013 e, in alcuni casi, l\u2019unico \u2013<\/i> della disciplina. Si tratta di un cambiamento direttamente collegato all\u2019aumento esponenziale della casistica di Diritto Internazionale Privato, vale a dire con il passaggio da un Diritto Internazionale Privato accademico a un Diritto internazionale Privato reale<\/i>.\u201d<\/p>\n

\u00c8 fuori di dubbio che le cause che hanno contribuito a creare tale sostanziale modificazione della materia, che \u00e8 stata tradizionalmente oggetto di analisi del Diritto Internazionale Privato, sono molteplici e di ben diversa importanza, tanto che la loro analisi supera l\u2019ambito di questo lavoro.<\/p>\n

Tuttavia si devono tra queste mettere in evidenza quelle che presentino una speciale relazione con la materia che stiamo analizzando.<\/p>\n

In primo luogo dobbiamo mettere in evidenza che l\u2019accesso alla giustizia, nonch\u00e9 il diritto di ottenere un processo equo e nel rispetto del diritto alla difesa, costituiscono un diritto fondamentale dell\u2019individuo, diritto che si trova non solo riconosciuto nelle legislazioni del nostro ambito culturale, ma anche a livello sovranazionale nell\u2019articolo 6 della Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell\u2019Uomo e delle Libert\u00e0 fondamentali.[3]<\/b><\/a> <\/b>Questa sua condizione di diritto fondamentale ha fatto s\u00ec che gli Stati abbiano prestato e continuino a prestare una speciale attenzione a tale materia e, specificamente, ai diversi aspetti \u00a0che possono interessare il diritto di accesso alla giustizia, ambito nel quale presenta senza dubbio rilevanza fondamentale la materia specifica della Competenza Giudiziale Internazionale.<\/p>\n

In secondo luogo, possiamo individuare un altro insieme di questioni, queste s\u00ec di natura pi\u00f9 che altro pratica, quali sono l\u2019applicazione da parte del Giudice del foro della lex fori<\/i>, come rimedio alla mancanza della prova del diritto straniero addotto dalla parte. \u00a0In effetti l\u2019applicazione della lex fori<\/i> (a volte anche come rimedio onde evitare che venga negata giustizia[4]<\/a>) attenua la problematica insorta \u2013 e di conseguenza l\u2019interesse su tale argomento \u2013 con riguardo all\u2019applicazione della norma di conflitto come quella norma attraverso cui designare la legge sostitutiva in applicazione della quale si giudicher\u00e0 il tema di cui si tratta.<\/p>\n

Allo stesso modo va sottolineato che le diverse questioni che insorgono nell\u2019ambito del riconoscimento e dell\u2019esecuzione delle sentenze e quindi in relazione all\u2019efficacia stessa del processo \u2013 ottenimento definitivo della tutela giudiziale richiesta, come parte integrante del diritto alla difesa \u2013 hanno pure meritato speciale interesse a scapito delle \u201cclassiche\u201d questioni di Diritto internazionale Privato.<\/p>\n

La scelta adeguata del foro, la cui rilevanza si manifesta solo una volta che la situazione conflittiva \u00e8 insorta, \u00e8 una questione che sebbene meriti attenzione in sede domestica (ad esempio in sede di prossimit\u00e0 dei fatti che dovranno essere oggetto della prova, per esempio, del riconoscimento periziale), ha nondimeno un\u2019importanza fondamentale quando tale scelta del foro (scelta per omissione, o semplice dimenticanza) si manifesta in dispute transfrontaliere, o in dispute che presentino qualche elemento di internazionalit\u00e0, in base al quale fatto sar\u00e0 necessaria l\u2019applicazione delle norme di Diritto Internazionale Privato dello Stato nel quale abbia avuto luogo o sia stata presentata la controversia.<\/p>\n

In effetti le particolarit\u00e0 specifiche del diritto internazionale privato e, in particolar modo, l\u2019ingresso in scena di diversi ordinamenti giuridici che si presentano al giurista col fine di attirare verso le proprie giurisdizioni la disputa di cui si tratta, fanno s\u00ec che la prima questione o difficolt\u00e0 che si presenta alla parte sia la scelta del foro competente, scelta che, tra i molteplici altri aspetti, potr\u00e0 influenzare addirittura la norma di diritto sostanziale in base alla quale verr\u00e0 risolta la controversia nella misura in cui, eventualit\u00e0 che come si \u00e8 detto \u00e8 molto frequente, il Giudice che sia chiamato a decidere la disputa abbia la tendenza \u201cnaturale\u201d ad applicare la lex fori.<\/i><\/p>\n

Da quanto sopra si deduce facilmente che attraverso la scelta del foro, tra i vari vantaggi, ci\u00f2 che si potrebbe stare per scegliere \u00e8 la legge sostanziale applicabile alla controversia, una scelta che, se fatta in modo consapevole, verr\u00e0 dettata da criteri di opportunit\u00e0 della parte attorea e addirittura, come si vedr\u00e0, di chi intuisce che potr\u00e0 essere convenuto in giudizio. Vedremo inoltre come l\u2019esercizio di tale \u201cfacolt\u00e0\u201d di scelta non debba essere definita ab initio<\/i> come negativa, dal momento che i suoi effetti perversi si manifesteranno solo ed unicamente nel caso in cui se ne abusi.<\/p>\n

Nonostante ci\u00f2 la scelta del foro o del tribunale \u00e8 una delle questioni, seppur di grande importanza, alla quale le parti non prestano eccessiva attenzione al momento di negoziare e formalizzare i contratti con i quali vogliono regolare le loro relazioni giuridiche, arrivando addirittura fino al punto di omettere, in pi\u00f9 occasioni di quanto si possa immaginare, qualsiasi tipo di riferimento alle stesse, omissione che, in alcuni casi, \u00e8 un\u2019effettiva omissione, in altri casi un silenzio interessato e in altri casi ancora il risultato della mancanza di un accordo sulla questione.<\/p>\n

In effetti non \u00e8 un caso che le clausole che attribuiscono la competenza alle giurisdizioni statali o le clausole o contratti compromissori di arbitrato siano conosciute come \u201cmidnight clauses\u201d, dal momento che il loro contenuto, nella maggior parte dei casi, viene concordato al termine della negoziazione sugli aspetti commerciali dell\u2019affare di cui si sta trattando, essendo una conseguenza di tali circostanze, quelle chiamate in sede arbitrale clausole patologiche, nomen <\/i>che senza ombra di dubbio si potrebbe applicare anche alle clausole di attribuzione di giurisdizione difettosa, nella misura in cui queste ultime non presentino i requisiti richiesti dalla norma applicabile affinch\u00e9 le stesse possano essere pienamente efficaci (ad esempio la designazione di un tribunale inesistente) o vengano altrimenti letteralmente omesse.<\/p>\n

Sono queste le questioni, molte di esse di ordine pratico, che hanno motivato il crescente interesse del legislatore[5]<\/a> per le tematiche e le questioni relative alla Competenza Giudiziale Internazionale, nonch\u00e9 in parallelo il disinteresse per l\u2019argomento riguardante la legge applicabile che ha tradizionalmente riempito di contenuti la materia specifica del Diritto Internazionale Privato.<\/p>\n

Come conseguenza di quanto sopra \u2013 tra le altre ragioni in virt\u00f9 della sua particolare relazione con il diritto alla difesa \u2013 viene posta in evidenza la rilevanza della questione che \u00e8 oggetto del nostro lavoro, vale a dire la scelta del foro competente e le conseguenze che dalla scelta del foro possono tradursi nell\u2019applicazione di questo o quell\u2019ordinamento giuridico alla relazione giuridica oggetto del contendere, in poche parole, l\u2019importanza di quel fenomeno conosciuto o denominato \u201cForum<\/i> shopping<\/i>\u201d.<\/p>\n

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[1]<\/a> \u201cASPECTOS ESENCIALES DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN VISTAS DE SU REGLAMENTACION INTERAMERICANA\u201d. <\/b>Profesor de la Universidad Complutense de Madrid, Consultor internacional (UE, CAN, BID\/MERCOSUR), Miembro de las delegaciones argentinas (OEA-CIDIP VII, UNCITRAL, Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado).<\/p>\n

Trad: <\/i><\/b>\u201cASPETTI ESSENZIALI DELLA COMPETENZA GIUDIZIALE INTERNAZIONALE DI FRONTE ALLA SUA REGOLAMENTAZIONE INTERAMERICANA\u201d.<\/b> Professore dell\u2019Universit\u00e0 Complutense di Madrid, Consulente internazionale (UE, CAN, BID\/MERCOSUR), Membro delle delegazioni argentine (OEA-CIDIP VII, UNCITRAL, Conferenza de L\u2019 Haya di Diritto Internazionale Privato).<\/p>\n<\/div>\n

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[2] Ver E. JAYME, \u00ab Identit\u00e9 culturelle et int\u00e9gration: le droit international priv\u00e9 postmoderne \u00bb, Recueil des Cours<\/i>, t. 251 (1995), pp. 47-48. B. AUDIT, \u00ab Le droit international priv\u00e9 en qu\u00eate d\u2019universalit\u00e9. Cours g\u00e9n\u00e9ral (2001) \u00bb, Recueil des cours<\/i>, t. 305 (2003), p. 478 (\u201cla situaci\u00f3n ha cambiado totalmente con el verdadero desarrollo de las relaciones privadas internacionales a lo largo del siglo XX, hasta colocar hoy en primer plano las cuestiones vinculadas con la administraci\u00f3n de las jurisdicciones de los Estados y de la justicia internacional de derecho privado\u201d).<\/p>\n

Trad: <\/i>Si veda E. JAYME, \u00ab Identit\u00e0 culturale e integrazione: il diritto internazionale privato postmoderno \u00bb, Raccolta dei Corsi<\/i>, t. 251 (1995), pp. 47-48. B. AUDIT, \u00ab Il diritto internazionale privato alla ricerca di universalit\u00e0. Corso generale (2001) \u00bb, Raccolta dei Corsi<\/i>, t. 305 (2003), p. 478 (\u201cla situazione \u00e8 totalmente cambiata con il reale sviluppo delle relazioni private internazionali nel corso del XX secolo, fino a mettere oggi in primo piano le questioni relative all\u2019amministrazione delle giurisdizioni degli Stati e della giustizia internazionale di diritto privato\u201d).<\/p>\n<\/div>\n

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[3]<\/a> http:\/\/conventions.coe.int\/Treaty\/ITA\/Treaties\/Html\/005.htm<\/a><\/p>\n

Articolo 6 \u2013 Diritto ad un processo equo.\u00a0 <\/b><\/p>\n

1.\u00a0Ogni persona ha diritto ad un\u2019equa e pubblica udienza entro un termine ragione\u00advole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l\u2019accesso alla sala d\u2019udienza pu\u00f2 essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o una parte del processo nell\u2019interesse della morale, dell\u2019or\u00addine pubblico o della sicurezza nazionale in una societ\u00e0 democratica, quando lo esi\u00adgono gli interessi dei minori o la tutela della vita privata delle parti nel processo, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale quando, in speciali cir\u00adcostanze, la pubblicit\u00e0 potrebbe pregiudicare gli interessi della giustizia.<\/p>\n

2.\u00a0Ogni persona accusata di un reato \u00e8 presunta innocente sino a quando la sua col\u00adpevolezza non sia stata legalmente accertata.<\/p>\n

3.\u00a0Ogni accusato ha segnatamente diritto a:<\/p>\n

a. essere informato, nel pi\u00f9 breve tempo possibile, in una lingua a lui com\u00adpren\u00adsibile e in un modo dettagliato, della natura e dei motivi dell\u2019accusa ele\u00advata a suo carico;<\/p>\n

b. disporre del tempo e delle facilitazioni necessarie per preparare la sua di\u00adfesa;<\/p>\n

c. difendersi da s\u00e9 o avere l\u2019assistenza di un difensore di propria scelta e, se non ha i mezzi per ricompensare un difensore, poter essere assistito gratui\u00adtamente da un avvocato d\u2019ufficio quando lo esigano gli interessi della giusti\u00adzia;<\/p>\n

d. interrogare o far interrogare i testimoni a carico ed ottenere la convoca\u00adzione e l\u2019interrogazione dei testimoni a discarico nelle stesse condizioni dei te\u00adsti\u00admoni a carico;<\/p>\n

e. farsi assistere gratuitamente da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nell\u2019udienza.<\/p>\n<\/div>\n

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[4]<\/a> En sede de Derecho espa\u00f1ol, podemos citar como ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Civil STS 1868\/2015 –\u00a0 Id Cendoj: 28079110012015100235<\/p>\n

Trad: <\/i>In sede di Diritto spagnolo possiamo citare come esempio la Sentenza del Tribunale Supremo. Sezione Civile STS 1868\/2015 –\u00a0 Id Cendoj: 28079110012015100235<\/p>\n<\/div>\n

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[5]<\/a> No puede olvidarse, como se ver\u00e1, que el Estado a trav\u00e9s de sus normas de Competencia Judicial Internacional se est\u00e1 posicionado en el tr\u00e1fico siendo estas expresi\u00f3n de decisiones pol\u00edticas, econ\u00f3micas y estrat\u00e9gicas.<\/p>\n

Trad: <\/i>Non si pu\u00f2 dimenticare, come si vedr\u00e0, che lo Stato mediante le proprie norme di Competenza Giudiziale Internazionale sta trovando la sua posizione, consideranto che tali norme sono l\u2019espressione di decisioni politiche, economiche e strategiche.<\/p>\n<\/div>\n<\/div>\n\r\n\t\t