{"id":1992,"date":"2015-10-23T11:42:28","date_gmt":"2015-10-23T10:42:28","guid":{"rendered":"http:\/\/www.fabregat-perulles-sales.com\/actualidad\/?p=1992"},"modified":"2017-02-24T10:02:01","modified_gmt":"2017-02-24T09:02:01","slug":"forum-shopping-en-la-ue-entre-forum-y-ius-i","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.fabregat-perulles-sales.com\/actualidad\/forum-shopping-en-la-ue-entre-forum-y-ius-i\/","title":{"rendered":"F\u00f3rum shopping en la UE, entre F\u00f3rum y Ius (I)"},"content":{"rendered":"

\"competencia<\/a>El pasado 18 de septiembre, el abogado Fernando Sales Bellido, socio co-fundador de la firma Fabregat Perulles Sales Abogados, particip\u00f3 como ponente en la 28\u00aa Convenci\u00f3n de la Associazione Internazionale Giuristi Lingua Italiana (AIGLI)<\/a>, de la que tambi\u00e9n es socio y miembro del Consejo.<\/p>\n

En este post,\u00a0 <\/em>y en los consecutivos, encontrar\u00e1n publicado el estudio realizado sobre la evoluci\u00f3n del F\u00f3rum Shopping a la luz de la normativa y la pr\u00e1ctica habitual en el seno de la Uni\u00f3n Europea.<\/p>\n

I.- Evoluci\u00f3n del Derecho Internacional privado<\/b>.<\/p>\n

Hoy en d\u00eda la doctrina parece mostrarse un\u00e1nime en considerar que las materias que tradicionalmente han sido objeto de especial atenci\u00f3n por el Derecho Internacional Privado, como son las cuestiones de ley aplicable, se han visto desplazadas por la fuerte irrupci\u00f3n en la escena acad\u00e9mica y pr\u00e1ctica, de los problemas que se han suscitado en torno a la Competencia Judicial Internacional de los Estados, y con estos, a las dificultades que surgen en torno a la atribuci\u00f3n \/ distribuci\u00f3n de la competencia judicial a cada uno de, y entre, los Estados para conocer de las cuestiones que debido a la globalizaci\u00f3n e internacionalizaci\u00f3n de las relaciones comerciales – luego jur\u00eddicas- cada vez con m\u00e1s frecuencia, presentan elementos del derecho internacional privado.<\/p>\n

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En palabras del profesor Fernandez Arroyo, Diego P [1]<\/b><\/b><\/a> <\/b>quien a su vez cita a <\/b>E. Jayme[2]<\/b><\/b><\/a>, \u201cAl d\u00eda de hoy resulta una verdad de Perogrullo que las cuestiones \u201cprocesales\u201d y \u201ccooperacionales\u201d del DIPr han desplazado en su inter\u00e9s y desarrollo a las que conciernen al derecho aplicable al fondo, las cuales tradicionalmente hab\u00edan sido consideradas como el contenido esencial -y, en algunos casos, \u00fanico- de la disciplina. Se trata de un cambio directamente relacionado con el aumento exponencial de casos de DIPr, es decir, con el paso del DIPr acad\u00e9mico al DIPr real<\/i>.\u201d<\/p>\n

Ciertamente, las causas que han contribuido a que dicha modificaci\u00f3n sustancial de la materia que tradicionalmente ha sido objeto de atenci\u00f3n del Derecho Internacional privado, son muchas y de muy distinto calado, y su an\u00e1lisis, supera el \u00e1mbito de este trabajo.<\/p>\n

Sin embargo, de entre \u00e9stas, deben destacarse, aquellas que presentan una especial \u00a0relaci\u00f3n con la materia que tratamos.<\/p>\n

En primer lugar, debemos destacar que el acceso a la justicia, y el derecho a obtener un proceso debido y sin indefensi\u00f3n, constituyen un derecho fundamental de la persona, derecho que no solo se halla reconocido por las legislaciones de nuestro entorno cultural, sino tambi\u00e9n a nivel supraestatal en el art\u00edculo 6 del Convenio para la protecci\u00f3n de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales<\/a>.[3]<\/b><\/a> <\/b>Esta condici\u00f3n de derecho fundamental, ha motivado que los Estados hayan y sigan prestando una especial atenci\u00f3n a esta materia y, en concreto, a los distintos aspectos que puedan afectar el derecho de acceso a la justicia, lo que sin duda, incluye como uno de sus elementos primeros, la materia propia de la Competencia Judicial Internacional.<\/p>\n

En segundo lugar, podemos identificar otro grupo de cuestiones, \u00e9stas, de origen m\u00e1s bien pr\u00e1ctico, como son, la aplicaci\u00f3n por el Juez del foro de la lex fori<\/i>, como remedio a la falta de prueba del derecho extranjero alegado por la parte. \u00a0En efecto, la aplicaci\u00f3n de la lex fori<\/i> (a veces incluso como remedio para evitar una denegaci\u00f3n de justicia[4]<\/a>) aten\u00faa la problem\u00e1tica surgida \u2013y por tanto, el inter\u00e9s sobre la materia- en torno \u00a0a la aplicaci\u00f3n de la norma de conflicto como norma con la que designar la ley sustantiva con arreglo a la cual se juzgar\u00e1 el asunto de que se trate.<\/p>\n

Asimismo, es de rese\u00f1ar que las distintas cuestiones que surgen en torno al reconocimiento y ejecuci\u00f3n de sentencias y por tanto en torno la eficacia del proceso \u2013obtenci\u00f3n final de la tutela judicial pretendida, como integrante del derecho de defensa- han merecido tambi\u00e9n especial inter\u00e9s en detrimento de las \u201ccl\u00e1sicas\u201d cuestiones de Derecho Internacional Privado.<\/p>\n

La adecuada elecci\u00f3n de foro, cuya relevancia, tan solo se manifiesta una vez la situaci\u00f3n de conflicto ha surgido, es cuesti\u00f3n que si bien merece atenci\u00f3n en sede dom\u00e9stica (por ejemplo sede proximidad a los hechos que habr\u00e1 de ser objeto de prueba, por ejemplo, de reconocimiento pericial), no es menos cierto que la verdadera transcendencia de dicha elecci\u00f3n de foro (elecci\u00f3n por omisi\u00f3n, o simple olvido) se manifiesta en litigios transfronterizos, o litigios en los que se halle presente alg\u00fan elemento de internacionalidad, lo que de forma consecuente har\u00e1 precisa la aplicaci\u00f3n de las normas de Derecho Internacional Privado del estado ante el que se haya presentado o surgido la controversia.<\/p>\n

En efecto, las especialidades propias del derecho internacional privado, y en particular, la entrada en escena de diversas ordenamientos jur\u00eddicos que se presentan al operador jur\u00eddico con vocaci\u00f3n de atraer a sus jurisdicciones el litigio de que se trate, hacen que la primera cuesti\u00f3n o dificultad que se presenta a la parte sea la elecci\u00f3n del foro competente, elecci\u00f3n que, entre otros muchos aspectos, podr\u00e1 afectar incluso, a la norma sustantiva con arreglo a la que finalmente ser\u00e1 dirimida la controversia en la medida en que, como se ha dicho es pr\u00e1ctica frecuente, que el Juez que conozca del litigio tenga una tendencia \u201cnatural\u201d\u00a0 a aplicar la lex fori.<\/i><\/p>\n

De ello, se concluye f\u00e1cilmente que mediante la elecci\u00f3n de foro, entre otras ventajas, \u00a0lo que puede estarse eligiendo es la ley sustantiva aplicable al supuesto, elecci\u00f3n que de ser consciente, se har\u00e1 con base a criterios de oportunidad del demandante e incluso, como veremos, de quien intuye va a ser demandado. Como tambi\u00e9n veremos, el ejercicio de dicha \u201cfacultad\u201d de elecci\u00f3n no debe ser tildada ab initio<\/i> de negativa, sino que sus efectos perversos tan solo se manifestar\u00e1n en supuestos de abuso.<\/p>\n

A\u00a0 pesar de ello, la elecci\u00f3n del foro o tribunal es una de las cuestiones a las que, a pesar de su importancia las partes no prestan excesiva atenci\u00f3n al negociar y formalizar los contratos por los que pretenden ordenar sus relaciones jur\u00eddicas, lleg\u00e1ndose incluso, a omitir, en m\u00e1s ocasiones de las deseables, cualquier referencia a las mismas, omisi\u00f3n que, en algunos casos, es efectiva omisi\u00f3n, en otros, silencio interesado y, en otros, la manifestaci\u00f3n de una falta de acuerdo sobre la cuesti\u00f3n.<\/p>\n

En efecto, no es casualidad que las cl\u00e1usulas de atribuci\u00f3n de competencia a las jurisdicciones estatales o las cl\u00e1usulas o contratos compromisorios de arbitraje sean conocidas como \u201cmidnight clauses\u201d, ya que su contenido, en la gran parte de los supuestos, es consensuado al t\u00e9rmino de la negociaci\u00f3n propiamente mercantil del negocio de que se trate, siendo consecuencia de estas circunstancias, las llamadas en sede arbitral, clausulas patol\u00f3gicas, nomen <\/i>que sin duda, puede ser tambi\u00e9n predicado de las cl\u00e1usula de atribuci\u00f3n de jurisdicci\u00f3n defectuosa, en la medida en que estas no re\u00fanan los requisitos exigidos por la norma aplicable para que las mismas puedan ser plenamente eficaces (por ejemplo, designaci\u00f3n de tribunal inexistente) o bien sean estas literalmente omitidas.<\/p>\n

Son tales cuestiones, muchas de ellas pr\u00e1cticas, las que han motivado el creciente inter\u00e9s del legislador[5]<\/a>, por las materias y cuestiones surgidas en torno a la Competencia Judicial internacional, y correlativo desinter\u00e9s por la materia de ley aplicable que tradicionalmente, ha llenado de contenido la materia propia del Derecho Internacional Privado.<\/p>\n

De forma consecuente con lo anterior -entre otras razones, por su especial relaci\u00f3n con el derecho de defensa- ha quedado al descubierto la relevancia de la cuesti\u00f3n que es objeto de nuestro trabajo, esto es, la elecci\u00f3n del foro competente, y las consecuencias que de tal elecci\u00f3n de foro pueden producirse en la aplicaci\u00f3n de uno u otro ordenamiento jur\u00eddico a la relaci\u00f3n jur\u00eddica objeto del litigio, en definitiva, la importancia del fen\u00f3meno que viene siendo conocido o denominado como \u201cF\u00f3rum<\/i> shopping<\/i>\u201d.<\/p>\n

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[1]<\/a> \u201cASPECTOS ESENCIALES DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN VISTAS DE SU REGLAMENTACION INTERAMERICANA\u201d. <\/b>Profesor de la Universidad Complutense de Madrid, Consultor internacional (UE, CAN, BID\/MERCOSUR), Miembro de las delegaciones argentinas (OEA-CIDIP VII, UNCITRAL, Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado).<\/p>\n

[2] Ver E. JAYME, \u00ab Identit\u00e9 culturelle et int\u00e9gration: le droit international priv\u00e9 postmoderne \u00bb, Recueil des Cours<\/i>, t. 251 (1995), pp. 47-48. B. AUDIT, \u00ab Le droit international priv\u00e9 en qu\u00eate d\u2019universalit\u00e9. Cours g\u00e9n\u00e9ral (2001) \u00bb, Recueil des cours<\/i>, t. 305 (2003), p. 478 (\u201cla situaci\u00f3n ha cambiado totalmente con el verdadero desarrollo de las relaciones privadas internacionales a lo largo del siglo XX, hasta colocar hoy en primer plano las cuestiones vinculadas con la administraci\u00f3n de las jurisdicciones de los Estados y de la justicia internacional de derecho privado\u201d).<\/p>\n

[3]<\/a> http:\/\/www.derechoshumanos.net\/Convenio-Europeo-de-Derechos-Humanos-CEDH\/index.htm#a6<\/p>\n

Art\u00edculo 6. Derecho a un proceso equitativo.<\/p>\n

1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea o\u00edda equitativa, p\u00fablicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidir\u00e1 los litigios sobre sus derechos y obligaciones de car\u00e1cter civil o sobre el fundamento de cualquier acusaci\u00f3n en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada p\u00fablicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al p\u00fablico durante la totalidad o parte del proceso en inter\u00e9s de la moralidad, del orden p\u00fablico o de la seguridad nacional en una sociedad democr\u00e1tica, cuando los intereses de los menores o la protecci\u00f3n de la vida privada de las partes en el proceso as\u00ed lo exijan o en la medida considerada necesaria por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.<\/p>\n

2. Toda persona acusada de una infracci\u00f3n se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.<\/p>\n

3. Todo acusado tiene, como m\u00ednimo, los siguientes derechos:<\/p>\n

a) A ser informado en el m\u00e1s breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusaci\u00f3n formulada contra \u00e9l.<\/p>\n

b) A disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparaci\u00f3n de su defensa.<\/p>\n

c) A defenderse por s\u00ed mismo o a ser asistido por un defensor de su elecci\u00f3n y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan.<\/p>\n

d) A interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra \u00e9l y a obtener la citaci\u00f3n y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra.<\/p>\n

e) A ser asistido gratuitamente de un int\u00e9rprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia.<\/p>\n

[4]<\/a> En sede de Derecho espa\u00f1ol, podemos citar como ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Civil STS 1868\/2015 –\u00a0 Id Cendoj: 28079110012015100235<\/p>\n

[5]<\/a> No puede olvidarse, como se ver\u00e1, que el Estado a trav\u00e9s de sus normas de Competencia Judicial Internacional se est\u00e1 posicionado en el tr\u00e1fico siendo estas expresi\u00f3n de decisiones pol\u00edticas, econ\u00f3micas y estrat\u00e9gicas.<\/p>\n<\/div>\n\r\n\t\t