Sin embargo, es doctrina jurisprudencial constante que cuando la cláusula se prevé para un determinado incumplimiento, no procede ejercer dicha moderación. Esta facultad moderadora tiene especial importancia en contratos entre empresarios, pues no cabe un control específico de abusividad como en los contratos de consumidores. En la Sentencia de fecha 14 de febrero de 2018, el Tribunal Supremo ha analizado la pena pactada en un contrato de arrendamiento entre dos empresarios, cuando, tras el impago de la renta el contrato quedó resuelto y el arrendador celebró un nuevo contrato con un tercero. El TS recuerda que la función y el efecto de la cláusula penal dependen de lo pactado y diverge de la sentencia recurrida, que consideraba, que no procedía exigencia de la pena, ya que tras la celebración del nuevo contrato, el arrendador no sufrió daño alguno. Señala, que la pena se pactó expresamente “sin perjuicio de la indemnización por daños y perjuicios que dicho incumplimiento le hubiese ocasionado”. La pena pactada, por tanto, se dirigía a liquidar de manera anticipada los daños y era exigible una vez que se produjera el incumplimiento a que se refería, con independencia de la acreditación de esos daños. El Tribunal Supremo concluye que resulta incoherente aplicar la moderación de la cláusula hasta el punto de extinguirla.
