Date: 22 November, 2018

Categories: Company Law Corporate and Commercial Law Español Jurisprudence

Dispensa de la obligación de no competencia del administrador

La Audiencia Provincial de Barcelona se ha pronunciado, en su Sentencia del pasado 26 de septiembre, sobre el régimen aplicable a los administradores sociales y, concretamente, respecto a la prohibición de competencia.

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En primer término, la AP examina el marco normativo y la aplicación jurisprudencial de la prohibición de competencia. El art. 230 TRLSC, en su redacción vigente aplicable al caso objeto de autos, bajo el título “Prohibición de competencia”, establece lo siguiente:

 

1. Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la Junta General, a cuyo efecto deberán realizar la comunicación prevista en el artículo anterior.

  1. En la sociedad de responsabilidad limitada cualquier socio podrá solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social el cese del administrador que haya infringido la prohibición anterior.
  2. En la sociedad anónima, a petición de cualquier accionista, la junta general resolverá sobre el cese de los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora”.

Siguiendo la línea de la doctrina jurisprudencial, para entender que pueda proceder la posibilidad de cesar al administrador, de conformidad con el art. 65 LSRL, y actual art. 230 TRLSC, bastará con acreditar el supuesto de hecho que la norma tipifica y que se integra por las siguientes circunstancias de hecho: a) Que el demandado sea administrador de una sociedad de responsabilidad limitada; b) Que al mismo tiempo se “dedique” por cuenta propia o ajena (sin necesidad de ostentar el cargo de administrador) al mismo, análogo o complementario género de actividad” que constituya el objeto social de la sociedad que administra; y c) Que no haya sido autorizado a tales específicos efectos de forma expresa por la junta general.

Si se dan estas circunstancias, cualquier socio podrá solicitar del juez el cese del administrador. Por tanto, no será necesaria la demostración de que esa “concurrencia”, según es definida por el precepto, haya ocasionado un resultado competencial en sentido económico, es decir, no se requiere la acreditación de una conducta desleal de captación de clientela, la comisión de actos desleales por desvío de las oportunidades de negocio a una empresa competidora o cualesquiera otros comportamientos similares.

La Sentencia del Tribunal Supremo 26 de diciembre de 2012 introduce un matiz relevante a la anterior doctrina jurídica, al advertir que la Ley está inspirada en la defensa del interés de la sociedad, y parte de la premisa de que la dedicación simultánea del administrador de la sociedad a una actividad análoga o complementaria a la del objeto social, constituye un conflicto de intereses que puede redundar en perjuicio de la sociedad, razón por la cual se prohíbe, pero no de forma absoluta, sino relativa, pues cabe la autorización de la junta general. Esta autorización debe ser expresa, esto es, debe constar expresamente la voluntad de la junta que consiente en que el administrador desarrolle esta actividad que, en principio, acarrea los riesgos propios del conflicto de intereses.

Así queda plasmado en la actual redacción del art.230.3 TRLSC, en el que se regula la posibilidad de un régimen particular para la dispensa de esa prohibición de competencia, que dispone así: “3. La obligación de no competir con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general. En todo caso, a instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante”.

En este punto cobra especial importancia la valoración probatoria relativa a la existencia o no de dicha autorización. Una cuestión de hecho que, en el presente caso, la Audiencia Provincial resuelve afirmativamente a pesar de que no se hubiere acreditado una autorización expresa o formal. Esto es así debido a que, tal y como queda probado en la Sentencia apelada, la participación del demandado como administrador en dos sociedades constructoras no sólo fue conocida y tolerada por los demandantes, sino que la contratación de una constructora de la órbita del demandado para llevar a cabo la construcción de un edificio formó parte del acuerdo de los socios al adquirir las participaciones sociales. Por esta razón, la AP también entiende que la petición de cese como administrador que se efectúa en la demanda es contraria al principio de la buena fe y vulnera la doctrina de los actos propios.

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