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X.3.- Relación del Reglamento 1215/2012 y el Arbitraje. En especial, el Convenio sobre el reconocimiento y la ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958 («el Convenio de Nueva York de 1958»).

i) Entendemos que el presente trabajo sobre fórum shopping,  no puede omitir una referencia –si quiera mínima- a la institución arbitral y más en concreto, a cómo puede interferir dicha institución o mejor qué relación puede existir entre dicha institución y el procedimiento jurisdiccional ordinario en la medida en que,  no puede desconocerse que el uso y abuso de los medios de que dispongan las partes para hacer valer una pretensión de “declinatoria de jurisdicción[1]” serán susceptibles de causar importantes disfunciones  al normal desarrollo del proceso y, en lo que aquí interesa, del proceso juridisccional.

ii) La coordinación entre el arbitraje y los procesos jurisdiccionales ha sido siempre una cuestión que ha presentado cierta dificultad a la par que ha suscitado un amplio debate doctrinal. En efecto, si bien desde el Convenio de Bruselas, el arbitraje ha sido una materia excluida de su ámbito de aplicación, no es menos cierto que existen algunas cuestiones propias de la institución arbitral que requieren de una actuación positiva del orden jurisdiccional de que se trate, actuaciones que pueden abarcar desde la misma consideración de la validez de la cláusula arbitral hasta el nombramiento de los árbitros, la práctica de pruebas e incluso, el reconocimiento y ejecución de Sentencias / Laudos arbitrales. En definitiva cuestiones propias de las funciones de apoyo que el Arbitraje precisa de los órganos jurisdiccionales estatales, al carecer el árbitro de la potestad coercitiva que el estado reserva para si mismo.

Sabido es que esta última circunstancia, ha suscitado una viva discusión en torno al concreto alcance de la exclusión del arbitraje que positiviza el citado artículo 1.2 d), polémica que quizás alcanzó su mayor grado de crítica tras el pronunciamiento de la Sentencia dictada en el seno del  C‑185/07 Allianz vs West Tankers.

iii) Siguiendo a A. Bernardo San José y a B. Sanchez López[2] podemos identificar en la jurisprudencia comunitaria una progresiva deriva hacia la consideración cada vez más estricta de la previsión del artículo 1.2 d) del actual reglamento. En efecto, los citados autores señalan tres hitos que marcarían esta deriva, siendo tales:

iii.1) La Sentencia de 25 de julio de 1991 recaída en el asunto C-190/89 Marc Rich and co A.G. c. Societá Italiana Impianti, PA. En este supuesto, el cual versaba sobre la designación judicial de un árbitro, la interpretación del Tribunal fue amplia, en el sentido de que la exclusión del arbitraje prevista  en el convenio de Bruselas, era o debía hacerse extensiva a todas las cuestiones relativas al arbitraje.

iii.2) En segundo lugar, los citados Autores reseñan la Sentencia de 17 de noviembre de 1998 dictada en el asunto C-391/95, Van Uden Maritime c. Firma Deco-Line y otros.  En dicho supuesto, el Tribunal entiende que la noción de la exclusión del  arbitraje debe ser más restrictiva y en el supuesto aplica el Reglamento a la adopción de medidas cautelares. La peculiaridad de dicha resolución radica en la distinción que hace el Tribunal entre los procedimientos judiciales de aplicación del arbitraje, los cuales quedan excluidos del Reglamento y aquellos otros que tienen por objeto, lo que el propio Tribunal califica, de materias que no se refieren al arbitraje como materia, sino a la salvaguardia de derechos de naturaleza muy variada.  Su inclusión en el reglamento por tanto vendrá dada por la naturaleza de los propios derechos cuya salvaguardia garantizan.  En el supuesto, la medida solicitada era relativa al cumplimiento de una obligación contractual, por lo que, siendo esta última materia propia del Reglamento, la medida debía también ser incluida en el ámbito del a indicada norma.

iii.3) Por último, los citados Autores traen a colación la ya citada Sentencia West Tankers, siendo que dicha resolución confirma –y a mi criterio, va más allá- la tendencia marcada por la Sentencia recaída en el asunto Van Uden. En efecto, en dicho supuesto, el Tribunal entendió que  incluso, el análisis de la validez o eficacia de la cláusula compromisoria podía y de hecho, se hallaba comprendida en el ámbito del reglamento si dicho examen, se encarga de puntualizar el Tribunal, se inscribía en el argumento o pretensión deducida por la parte al objeto de impugnar la jurisdicción del órgano estatal que estuviere conociendo del litigio.

iv) Esta última Sentencia motivó importantes críticas y debates, los cuales tuvieron una cierta acogida en los trabajos preparatorios del que a la sazón era proyecto de reglamento y  hoy es el  vigente Reglamento 1215/2012.

En efecto, como pone de relieve De Miguel Asensio, [3] el debate suscitado motivo que la propuesta de reglamento de 2010, introdujera, a pesar de mantener la exclusión del arbitraje, en la regulación de la litispendencia una regla especial por la que limitar la posibilidad de obstaculizar el procesamiento arbitral, y el riesgo de resoluciones contradictorias dictadas en procedimientos paralelos en aquellos supuestos en los que la sede del arbitraje se hallara prevista en un Estado parte. De concurrir el concreto supuesto, el Tribunal ante el que se hubiere formulado la demanda, debía suspender el procedimiento cuando su competencia hubiere sido impugnada con base a la existencia de un convenio arbitral y se hubiera formulado una demanda ante un tribunal arbitral, o se hubiera iniciado un procedimiento judicial relativo al arbitraje en el estado miembro de la sede del arbitraje.

Como es sabido, dicha regulación no ha sido finalmente introducida en el texto del Reglamento, el cual se ha limitado a, i) mantener la exclusión del arbitraje, ii) introducir un largo extenso, y redundante Considerando 12[4] y, iii) en el mismo Considerando, a confirmar la primacía del Convenio de Nueva York de 1958 sobre el propio reglamento, primacía que es elevada a categoría normativa mediante el artículo 73.2.

v) Si bien entendemos que la materia objeto de consideración, en la forma en la que finalmente ha quedado redactado el reglamento sigue suscitando arduos debates doctrinales[5], de su texto parece razonable extraer algunas conclusiones de entre las que podríamos destacar las siguientes:

v.1) El Reglamento ha mantenido el tenor literal de su antecesor para excluir el arbitraje de su ámbito material de aplicación.

v.2) Sin embargo, y aun teniendo presente que el Considerando transcrito carece de valor normativo, parece darse a entender que el Reglamento pretende una cierta clarificación de la materia y, nos atrevemos a decir, para tratar de acercar dicha regulación a la doctrina legal mantenida por el Tribunal de Justicia y, en especial, por la doctrina que dimana de los asuntos C-391/95 Van Unden y C‑185/07 West Tankers. En esta dirección parecen ir encaminados los párrafos, 1, 3 y 4 del Considerando, en la medida que los mismos parecen encargarse de materializar la interpretación estricta de la exclusión del arbitraje del ámbito del reglamento. Así se entiende la referencia explícita que el reglamento “no puede constituir un impedimento” seguido de una relación de materias, siendo que, lo que parece pretender el Considerando es establecer una suerte de “aceptación” de la excepción de declinatoria de jurisdicción eso si, si el derecho interno del Tribunal que conozca del asunto lo permite.

En este sentido entendemos que dicha solución de remitir a la lex fori del estado que conozca del asunto, no es sino una decisión expresa de política legislativa del legislador comunitario de no introducir la excepción de litispendencia regulada en la propuesta a la que hemos hecho referencia, exclusión que se adopta por lo demás tras haber contemplado dicha  posibilidad en los trabajos preparatorios.

v.3) Por otra parte, del párrafo Cuarto parece desprenderse una superación de la doctrina que resulta de la Sentencia Van Unden la cual parecía establecer que la exclusión del reglamento del arbitraje, lo era o debía serlo atendiendo a un criterio que podríamos calificar ratione materiae, en el sentido que, quedarían excluidas del ámbito del reglamento, todas las cuestiones que enumera el propio Considerando y que, a poco que se examinen son todas ellas propias de la institución arbitral en si misma considerada con independencia que la mismas ( por ejemplo medida cautelar) tuvieran por objeto materias incluidas en el ámbito material del reglamento, esto es, obligación contractual.

v.4) Asimismo, es importante destacar que el Considerando se separa radicalmente de la solución adoptada por el Tribunal en su Sentencia de 15 de nombre de 2012, el Asunto C – 456/ enter Gothaer Allgemeine Versicherung AG, vs ERGO Versicherung. AG, En efecto mientras en que el Reglamento, excluye de su ámbito  el reconocimiento y ejecución de  la decisiones relativas a la eficacia de la cláusula arbitral, el Tribunal, se pronunciba  afavor de su inclusión. Entendemos por tanto que el legislador ha querido oponerse a la tesis sostenida por el Tribunal, dándose con ello primacía a la exclusión del ámbito del reglamento las decisiones que tengan por objeto la validez de la cláusula arbitral

v.5) A pesar de lo indicado en anterior punto v.2) el tenor del Considerando que tratamos también  parece desprenderse una suerte de reconocimiento del principio de Kompetenz-Kompetenz propio del arbitraje internacional y sus efectos y en lo que aquí respecta de su efecto negativo, esto es, para impedir el conocimiento por la jurisdicción ordinaria de un asunto sometido a Arbitraje.

Y entiendo, sin embargo, que lo que anteriormente se ha expuesto, no puede separarse del reconocimiento que el propio párrafo tercero del Considerando así como del artículo 73.2 hace de la primacía del Convenio de Nueva York sobre el propio Reglamento, so pena de hacer más patente aún más la falta de claridad que adolece el considerando que tratamos.

v.6) En efecto el Considerando 12, tiene también efecto sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias. Así, esta prevalencia del Convenio de abrir la posibilidad a que el Estado miembro ante el que se solicite el reconocimiento y ejecución de la resolución dictada por órgano jurisdiccional que haya desconocido la existencia de un compromiso arbitral podrá denegar dicho reconocimiento sobre la base de la existencia de tal clausula compromisoria o incluso de una sentencia arbitral, ya que la misma, deberá ser considerada bajo la óptica exclusiva excluyente y preferente del Convenio de Nueva York.[6]