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X.- Fórum Shopping y CE. El Sistema de Bruselas.

Centrando el objeto del presente trabajo a aquellos supuestos en los que el ejercicio del derecho de elección presenta caracteres de abuso procede considerar a continuación el tratamiento que el legislador comunitario ha venido dispensado a este fenómeno, desde una doble perspectiva, a saber i) de forma previa o preventiva, mediante la articulación de recursos que impidan ex ante actuaciones de fórum shopping y/o  ii) posteriormente, una vez identificada la situación de fórum shopping, la disposición de remedios que impidan el éxito de la maniobra electiva.

X.1 El Foro de competencia como elemento impeditivo del fórum shopping.

El sistema de competencia judicial internacional de los Tribunales de los Estados miembros de la UE en materia civil y mercantil viene regulado en el capítulo II del Reglamento 1215/2012 (Bruselas I bis) que como es sabido es una refundición del Reglamento 44/2001 (Bruselas I) que a su vez sustituyó el Convenio de Bruselas de 1968.[1]

La cuestión que tratamos ha merecido la atención del legislador comunitario desde el Convenio de Bruselas, atención que se ha venido manteniendo e incrementando con la publicación sucesiva de los indicados Reglamentos 44/2001 y 1215/2012.

En efecto, tales Reglamentos, -nos centraremos en el 1215/2012 actualmente vigente– arbitran diversos instrumentos para combatir el fórum shopping, principiándose dichos remedios por el sistema jerárquico de foros que se establece.

En efecto, el Reglamento Bruselas I bis establece una jerarquización de competencias de forma que algunos foros prevalecen sobre otros. Los foros especiales por razón de la materia y el foro del domicilio del demandado ceden ante los foros exclusivos y ante el foro de sumisión de las partes, que a su vez cede ante los foros exclusivos. Los foros especiales por razón de la materia y el foro del domicilio del demandado operan de modo alternativo ya que el actor puede accionar contra el demandado ante cualquier de estos dos foros. Por tal posibilidad de elección, se denomina a los dos también “foros de ataque”.[2]

En defecto de foros de competencia judicial exclusiva o sumisión por las partes, el foro del domicilio del demandado de manera subsidiaria constituye el criterio general de atribución de competencia en el Reglamento de Bruselas. El domicilio del demandado en un Estado contratante es el criterio que determina la aplicación de las normas reguladoras de competencia judicial del Reglamento.

Entendemos que tales foros de competencia deben ser considerados –cumplen la función de- como herramientas dispuestas por el legislador a fin de combatir maniobras de fórum shopping, en la medida en que estos prevén respuestas predispuestas y uniformes a las situaciones que regulan, ofreciendo con ello poco o ningún margen de maniobra al actor.

Cuestión distinta es, como se verá, que salvo en un concreto y muy determinado supuesto que regula el artículo 31.2 del Reglamento, tales remedios se muestren insuficientes para resolver y limitar actuaciones de fórum shopping, y en especial, actuaciones “activas”, como es la interposición de acciones negatorias de responsabilidad, delictual o cuasi delictual, las cuales han sido consideradas como compatibles con el Reglamento 44/ 2001 y asumimos que también lo serán  respecto del Reglamente  1215/2012[3].

 

1.- Foro del Domicilio del demandado (art. 4 y ss).

El foro del domiciliodel demandado es, ante todo, la expresión de una regla tradicional en el derecho procesal de los Estados miembros (actor sequitur fórum rei) pues nadie como el juez del domicilio del demandado, que es considerado como el juez natural, puede apreciar su situación concreta.

No se pueden ocultar las ventajas prácticas que presente este foro. Se trata de un foro que puede utilizar el demandante y que beneficia los derechos de defensa del demandado, la práctica de pruebas y la efectividad de la decisión dictada, dado que el domicilio de la persona suele coincidir con su centro de actividades e intereses, y con el lugar donde el demandado administra su patrimonio.[4]

Sin perjuicio de lo anterior, el concepto de domicilio puede plantear ciertas dificultades de concreción dadas las divergencias que se presenten en el Derecho comparado y a la falta de una noción comunitaria de domicilio. No obstante,  tales dificultades van siendo resueltas mediante la labor interpretativa desarrollada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2.- Foros de competencia exclusiva (artículo 24)

Mediante la disposición de foros exclusivos de competencia, se excluye la facultad de elegir a la partes el foro al que dirigirse lo que, sin duda, generaliza la respuesta, y ofrece seguridad jurídica al operador.

3.- Libertad de elección de foro: (Artículo 25 y 26)

En tercer lugar, por méritos de los dispuesto por el actualmente vigente artículo 31.2  la libertad de elección del foro que se ofrece a las partes, -siempre que estas se encuentren en un plano de igualdad, -y añadimos, igualdad estructural en sede negocial-  y que se articula como elemento esencial del sistema, resulta ser también un remedio eficaz para determinar ex ante el foro siendo dicha elección expresión de la autonomía de la voluntad de ambas partes.

4.- Competencias especiales: Presunción de vinculación más estrecha (art. 7 y ss) 

De otra parte, para supuestos de falta de elección, mediante la determinación de los distintos puntos de conexión y establecimiento de presunciones que, predispuestos ex ante, distribuirán los asuntos entre los distintos órganos jurisdiccionales.

Finalmente, podemos indicar que todas estas previsiones legales, presentes en un Instrumento distributivo se muestran como elementos útiles para proporcionar a las partes, a través de la previsibilidad del resultado, seguridad jurídica y salvaguardia de sus expectativas. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea[5].

 

X.2.- Tratamiento de la Litispendencia y conexidad como elemento impeditivo del Fórum shopping. El artículo 31.2 del 1215/2012

A distinto nivel, debemos destacar la novedosa regulación que sobre la litispendencia y conexidad introduce el Reglamento 1215/ 2012 en sus artículos 31.2[6] y 33.

i) Artículo 32.1

Antes de entrar a considerar el contenido y eficacia de dicho precepto como herramienta útil para impedir el abuso de la elección de foro, entendemos conveniente resaltar el contenido del Considerando 24[7] del Reglamento 1215/2012 por cuanto que el mismo incide y explicita la relación que debe existir entre la “buena administración de justicia” y la necesidad de considerar los puntos de conexión que presente el asunto con el tribual que vaya a conocer del mismo. Si bien insuficiente de por si, entendemos que dicho Considerando hace patente la sensibilidad del legislador comunicatorio acerca de las distintas cuestiones  que venimos tratando.

Podemos intuir que es desde la perspectiva que ofrece dicho considerando que el Legislador introduce una norma que con claridad meridiana confiere preferencia al Tribunal del Estado a cuya  jurisdicción se han sometido expresamente las partes en méritos de los acuerdos que regulan el artículo 25 del propio Reglamento.

En efecto, por méritos de dicha disposición, tal tribunal conservará su competencia mientras que correlativamente la de otros tribunales quedará en suspenso –entiéndase el procedimiento- hasta que el Tribunal que ha sido designado por las partes se declare incompetente por razón del acuerdo referido. Se evitan con ello, situaciones de paralización de procedimientos por causa de litispendencia provocada por la interposición de acciones ante Tribunales no competentes, como podía suceder con arreglo a la anterior normativa.  Traemos a colación el supuesto conocido como el Tropedo Italiano, articulado en sede de propiedad intelectual.

ii) Articulo 33

El artículo 33 dedica su tenor a regular situaciones de litispendencia en las que uno de los Tribunales que esté conociendo del asunto de que se trate sea de un estado no miembro y, en concreto, que el litigio se halle pendiente con anterioridad.

La regulación del precepto, introducido ex novo,  tan solo es aplicable si el Tribunal del estado miembro, sea competente en virtud de las competencias que le otorgan los artículos 4, 7,8 o 9.

El régimen que disciplina dicho precepto, se caracteriza, a diferencia del que hemos tratado en relación al que ordena el artículo 31.2 , en que la facultad de supensión que se confiere al tribunal, es merametne potestativa lo que resulta del tiempo verbal que emplea – “podrá suspender” a diferencia de lo que sucede con el artículo 31.2 en el que la suspensión es de carácter imperativo.   Dicha suspensión podrá ser acordada, en función de un doble parámetro, a saber, que la resolución pueda ser ejecutad y que ii) la misma sea precisa en aras a lograr una buena administración de justicia, en los términos del Considerando 24[8].  De la misma manera, el precepto que tratamos ofrece al Tribunal la potestad de alzar la suspensión acordada en cualquier momento.