Date: 23 October, 2015

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Fórum shopping en la UE, entre Fórum y Ius (I)

competencia judicial internacional ue mazoEl pasado 18 de septiembre, el abogado Fernando Sales Bellido, socio co-fundador de la firma Fabregat Perulles Sales Abogados, participó como ponente en la 28ª Convención de la Associazione Internazionale Giuristi Lingua Italiana (AIGLI), de la que también es socio y miembro del Consejo.

En este post,  y en los consecutivos, encontrarán publicado el estudio realizado sobre la evolución del Fórum Shopping a la luz de la normativa y la práctica habitual en el seno de la Unión Europea.

I.- Evolución del Derecho Internacional privado.

Hoy en día la doctrina parece mostrarse unánime en considerar que las materias que tradicionalmente han sido objeto de especial atención por el Derecho Internacional Privado, como son las cuestiones de ley aplicable, se han visto desplazadas por la fuerte irrupción en la escena académica y práctica, de los problemas que se han suscitado en torno a la Competencia Judicial Internacional de los Estados, y con estos, a las dificultades que surgen en torno a la atribución / distribución de la competencia judicial a cada uno de, y entre, los Estados para conocer de las cuestiones que debido a la globalización e internacionalización de las relaciones comerciales – luego jurídicas- cada vez con más frecuencia, presentan elementos del derecho internacional privado.

En palabras del profesor Fernandez Arroyo, Diego P [1] quien a su vez cita a E. Jayme[2], “Al día de hoy resulta una verdad de Perogrullo que las cuestiones “procesales” y “cooperacionales” del DIPr han desplazado en su interés y desarrollo a las que conciernen al derecho aplicable al fondo, las cuales tradicionalmente habían sido consideradas como el contenido esencial -y, en algunos casos, único- de la disciplina. Se trata de un cambio directamente relacionado con el aumento exponencial de casos de DIPr, es decir, con el paso del DIPr académico al DIPr real.”

Ciertamente, las causas que han contribuido a que dicha modificación sustancial de la materia que tradicionalmente ha sido objeto de atención del Derecho Internacional privado, son muchas y de muy distinto calado, y su análisis, supera el ámbito de este trabajo.

Sin embargo, de entre éstas, deben destacarse, aquellas que presentan una especial  relación con la materia que tratamos.

En primer lugar, debemos destacar que el acceso a la justicia, y el derecho a obtener un proceso debido y sin indefensión, constituyen un derecho fundamental de la persona, derecho que no solo se halla reconocido por las legislaciones de nuestro entorno cultural, sino también a nivel supraestatal en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.[3] Esta condición de derecho fundamental, ha motivado que los Estados hayan y sigan prestando una especial atención a esta materia y, en concreto, a los distintos aspectos que puedan afectar el derecho de acceso a la justicia, lo que sin duda, incluye como uno de sus elementos primeros, la materia propia de la Competencia Judicial Internacional.

En segundo lugar, podemos identificar otro grupo de cuestiones, éstas, de origen más bien práctico, como son, la aplicación por el Juez del foro de la lex fori, como remedio a la falta de prueba del derecho extranjero alegado por la parte.  En efecto, la aplicación de la lex fori (a veces incluso como remedio para evitar una denegación de justicia[4]) atenúa la problemática surgida –y por tanto, el interés sobre la materia- en torno  a la aplicación de la norma de conflicto como norma con la que designar la ley sustantiva con arreglo a la cual se juzgará el asunto de que se trate.

Asimismo, es de reseñar que las distintas cuestiones que surgen en torno al reconocimiento y ejecución de sentencias y por tanto en torno la eficacia del proceso –obtención final de la tutela judicial pretendida, como integrante del derecho de defensa- han merecido también especial interés en detrimento de las “clásicas” cuestiones de Derecho Internacional Privado.

La adecuada elección de foro, cuya relevancia, tan solo se manifiesta una vez la situación de conflicto ha surgido, es cuestión que si bien merece atención en sede doméstica (por ejemplo sede proximidad a los hechos que habrá de ser objeto de prueba, por ejemplo, de reconocimiento pericial), no es menos cierto que la verdadera transcendencia de dicha elección de foro (elección por omisión, o simple olvido) se manifiesta en litigios transfronterizos, o litigios en los que se halle presente algún elemento de internacionalidad, lo que de forma consecuente hará precisa la aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado del estado ante el que se haya presentado o surgido la controversia.

En efecto, las especialidades propias del derecho internacional privado, y en particular, la entrada en escena de diversas ordenamientos jurídicos que se presentan al operador jurídico con vocación de atraer a sus jurisdicciones el litigio de que se trate, hacen que la primera cuestión o dificultad que se presenta a la parte sea la elección del foro competente, elección que, entre otros muchos aspectos, podrá afectar incluso, a la norma sustantiva con arreglo a la que finalmente será dirimida la controversia en la medida en que, como se ha dicho es práctica frecuente, que el Juez que conozca del litigio tenga una tendencia “natural”  a aplicar la lex fori.

De ello, se concluye fácilmente que mediante la elección de foro, entre otras ventajas,  lo que puede estarse eligiendo es la ley sustantiva aplicable al supuesto, elección que de ser consciente, se hará con base a criterios de oportunidad del demandante e incluso, como veremos, de quien intuye va a ser demandado. Como también veremos, el ejercicio de dicha “facultad” de elección no debe ser tildada ab initio de negativa, sino que sus efectos perversos tan solo se manifestarán en supuestos de abuso.

A  pesar de ello, la elección del foro o tribunal es una de las cuestiones a las que, a pesar de su importancia las partes no prestan excesiva atención al negociar y formalizar los contratos por los que pretenden ordenar sus relaciones jurídicas, llegándose incluso, a omitir, en más ocasiones de las deseables, cualquier referencia a las mismas, omisión que, en algunos casos, es efectiva omisión, en otros, silencio interesado y, en otros, la manifestación de una falta de acuerdo sobre la cuestión.

En efecto, no es casualidad que las cláusulas de atribución de competencia a las jurisdicciones estatales o las cláusulas o contratos compromisorios de arbitraje sean conocidas como “midnight clauses”, ya que su contenido, en la gran parte de los supuestos, es consensuado al término de la negociación propiamente mercantil del negocio de que se trate, siendo consecuencia de estas circunstancias, las llamadas en sede arbitral, clausulas patológicas, nomen que sin duda, puede ser también predicado de las cláusula de atribución de jurisdicción defectuosa, en la medida en que estas no reúnan los requisitos exigidos por la norma aplicable para que las mismas puedan ser plenamente eficaces (por ejemplo, designación de tribunal inexistente) o bien sean estas literalmente omitidas.

Son tales cuestiones, muchas de ellas prácticas, las que han motivado el creciente interés del legislador[5], por las materias y cuestiones surgidas en torno a la Competencia Judicial internacional, y correlativo desinterés por la materia de ley aplicable que tradicionalmente, ha llenado de contenido la materia propia del Derecho Internacional Privado.

De forma consecuente con lo anterior -entre otras razones, por su especial relación con el derecho de defensa- ha quedado al descubierto la relevancia de la cuestión que es objeto de nuestro trabajo, esto es, la elección del foro competente, y las consecuencias que de tal elección de foro pueden producirse en la aplicación de uno u otro ordenamiento jurídico a la relación jurídica objeto del litigio, en definitiva, la importancia del fenómeno que viene siendo conocido o denominado como “Fórum shopping”.

 


[1]ASPECTOS ESENCIALES DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN VISTAS DE SU REGLAMENTACION INTERAMERICANA”. Profesor de la Universidad Complutense de Madrid, Consultor internacional (UE, CAN, BID/MERCOSUR), Miembro de las delegaciones argentinas (OEA-CIDIP VII, UNCITRAL, Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado).

[2] Ver E. JAYME, « Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne », Recueil des Cours, t. 251 (1995), pp. 47-48. B. AUDIT, « Le droit international privé en quête d’universalité. Cours général (2001) », Recueil des cours, t. 305 (2003), p. 478 (“la situación ha cambiado totalmente con el verdadero desarrollo de las relaciones privadas internacionales a lo largo del siglo XX, hasta colocar hoy en primer plano las cuestiones vinculadas con la administración de las jurisdicciones de los Estados y de la justicia internacional de derecho privado”).

[3] http://www.derechoshumanos.net/Convenio-Europeo-de-Derechos-Humanos-CEDH/index.htm#a6

Artículo 6. Derecho a un proceso equitativo.

1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.

2. Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.

3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos:

a) A ser informado en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él.

b) A disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa.

c) A defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan.

d) A interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra.

e) A ser asistido gratuitamente de un intérprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia.

[4] En sede de Derecho español, podemos citar como ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Civil STS 1868/2015 –  Id Cendoj: 28079110012015100235

[5] No puede olvidarse, como se verá, que el Estado a través de sus normas de Competencia Judicial Internacional se está posicionado en el tráfico siendo estas expresión de decisiones políticas, económicas y estratégicas.

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